Las BigTech en la mira del Derecho Antitrust: ¿Logrará la FTC romper Facebook?

Enzo Gómez Rojas e Indira Ruiz Gamarra

Estudiantes de derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú y asociados en el Equipo de Derecho Mercantil


 

Sumilla:

Los autores analizan el caso de Facebook API, tras la denuncia por la Federal Trade Comission (FTC) por presuntas prácticas anticompetitivas, al haberse comprobado que Facebook adquirió WhatsApp e Instagram con la finalidad de monopolizar el mercado de las redes sociales.

  1. Introducción

En los últimos años, un creciente número de activistas, políticos y autoridades de competencia están mirando con preocupación el crecimiento de los gigantes tecnológicos. Estas “Big Tech”, que son las grandes empresas que dominan la industria de la información, han alcanzado un tamaño considerable que tiene un correlato inmediato, qué duda cabe, en el poder de mercado e influencia cultural que su dominio les ha otorgado.

Tanto en Estados Unidos como en la Unión Europea  han comenzado a aparecer  nuevos casos antitrust contra empresas como Facebook, Google y Amazon, empresas que hoy por hoy ejercen desde sus plataformas un dominio importante sobre sus respectivos mercados. El escrutinio por parte de las autoridades de competencia, criticado como tardío por muchos sectores, es una situación actual y vigente que está empezando a ganar importancia y que desafía el rol dominante de estas empresas en el mercado global de tecnología.

En el marco de lo señalado, el presente artículo busca explorar uno de los últimos casos suscitados en los Estados Unidos, relacionado a la demanda por intento de monopolización que la Federal Trade Commission (en adelante, FTC) y 48 de los 50 estados que conforman los EE.UU. han interpuesto contra Facebook Inc. (en adelante, Facebook) por infracción a las normas antitrust[1]. En ese sentido, nos referiremos a las prácticas identificadas por la FTC como lesivas a la competencia y ofrecemos un comentario final

  1. Descripción General

La Federal Trade Commission (FTC), agencia del gobierno de los Estados Unidos, denunció a Facebook con el propósito de prevenir y deshacer aquellas conductas anticompetitivas de monopolización que estaría realizando. Esto es, principalmente, que se deshaga de sus adquisiciones más importantes: Instagram y WhatsApp.

El caso se presentó debido a las conductas anticompetitivas como la compra de aquellas aplicaciones competidoras que amenazan su dominio en el mundo de socialización digital y la aplicación de las APIs, que obstaculizan a las empresas rivales de una libre competencia en el mercado de las redes sociales o la compra de aquellas aplicaciones competidoras que amenazan su dominio en el mundo de socialización digital. Esto priva a los consumidores de adquirir aquellas ventajas que ofrece la libre competencia.

  1. El presunto intento de monopolización: Compra de potenciales competidores

El caso identifica una preocupación temprana de Facebook por la potencial amenaza competitiva a su posición en el mercado de redes sociales, vinculada a la transición tecnológica vivida entre los años 2010 y 2014. Los principales agentes, Instragram y WhatsApp, llegaron a alcanzar un nivel de dinamismo importante debido al crecimiento de la utilización de smarthpones y aplicativos, lo cual constituyó una amenaza competitiva frente al gigante tecnológico de Facebook[2].

Y es que, en el caso de Instagram, esta tuvo un crecimiento notorio en el momento de transición del público mundial de computadora a smartphone a partir del 2012. Este aplicativo se presentó como una plataforma digital que permite a los usuarios compartir sus vivencias, a través de fotos y videos que pueden ser modificados de manera sencilla a través de filtros desde el celular. Mientras que Facebook, tenía una apariencia y funcionalidad no tan desarrollada para los celulares smart. Por lo que la compra de ésta por parte de Facebook por 1.000 millones de dólares[3], habría obedecido al intento de prevenir su afianzamiento en el mercado y el establecimiento de un competidor que pudiera contestar su posición dominante.

Por otro lado, en el caso de WhatsApp, sistema de mensajería móvil instantánea, sencillo e innovador, tras la gran acogida, tuvo un explosivo crecimiento en los EEUU, en Europa, en India y en América Latina. La compañía de Mark Zuckerberg realizó una operación similar, adquirió el aplicativo por una cuantiosa suma y la integró a su bloque de aplicativos[4]. Esta adquisición, según la FTC, obedece a un esfuerzo de neutralizar nuevamente el crecimiento de una amenaza a la posición monopólica de la empresa.

Cabe señalar que, además de una serie de correos donde literalmente los directivos de Facebook expresan su necesidad de suprimir la competencia, un elemento que llama la atención en estas adquisiciones es el hecho de la baja rentabilidad que ofrecían estos aplicativos. Su valor se encontraba en su crecimiento potencial pero, al momento de ser adquiridas, no representaban en realidad mayor activo para la compañía, lo cual refuerza un poco la tesis de la adquisición con fines neutralizantes.

La adquisición de estas redes sociales no haría más que reflejar esta conducta anticompetitiva. En los casos en los cuales Facebook intentó adquirir otras redes sociales sin éxito, como Twitter y Snapchat, sin éxito, la empresa continúa formulando ofertas. En el caso particular de Snapchat, Facebook logró copiar las mecánicas innovadoras de esta red social e incorporarlas tanto en Instagram, WhatsApp y Facebook Blue, lo cual devino en una caída en el crecimiento de Snapchat y una tendencia marcada a la pérdida de usuarios.

La intención de monopolizar el mercado de las redes sociales no termina en la adquisición de estas, sino en la detección temprana de futuras competencias con la adquisición de Onavo en el año 2013, una empresa de vigilancia de usuarios. Esto, le permitió adquirir datos de los usuarios de las aplicaciones populares que estos usaban.

  1. Imposición de condiciones anticompetitivas: El caso de Facebook APIs

El segundo elemento importante del caso manejado por la FTC se encuentra vinculado a las presuntas condiciones anticompetitivas impuestas por Facebook para el acceso a su plataforma. Se trata de un cuestionamiento a los efectos de una serie de políticas adoptadas por Facebook a lo largo de los años para imponer límites a los desarrolladores de aplicaciones que utilicen Facebook API (Application Programming Interfaces).

Según la agencia norteamericana, la política introducida por Facebook de limitar la promoción, distribución, redirección de aplicativos que utilicen su sistema API para su desarrollo. En ese orden de ideas, la empresa habría prohibido que se utilice la plataforma para exportar información usuaria a redes sociales competidores y habría impuesto condiciones para impedir la réplica del núcleo funcional de la red social.

La preocupación de la empresa estaba vinculada a que los desarrolladores que integran el ecosistema de Facebook utilicen su plataforma para crecer, cambiar su funcionalidad y convertirse finalmente en un competidor importante. El caso que formula la FTC apunta a señalar que la empresa habría configurado sus reglas y afianzado su posición en el mercado al imponer estos límites a desarrolladores que utilicen su plataforma, previniendo el surgimiento de otros aplicativos que pudiesen competir con los productos de Facebook.

Se llegaron a identificar tres grupos a los cuales se dirigió el establecimiento de restricciones de competencia: (i) Aplicativos que proveen servicios de redes sociales personales; (ii) Aplicativos que ofrecen funcionalidades sociales; y (iii) Aplicativos que ofrezcan servicios de mensajería móvil.

  1. Consideraciones sobre el caso

El caso de la FTC contra Facebook tiene ambiciones muy grandes. De tener éxito, la agencia podría lograr que el gigante de las redes sociales sea dividido, que la Corte ordene la venta de Instagram y Whatsapp y que incluso se ejerza un control superior sobre futuras adquisiciones de la compañía dirigida por Mark Zuckerberg. Su tesis descansa muy fuertemente en una serie de correos de la compañía donde los propios directivos se refieren de manera manifiesta a su intención de sofocar la competencia y adquirir competidores para evitar perder su posición en el mercado de redes sociales.

La gran cuestión sobre este caso se encuentra en el rango de pruebas que serán utilizadas por la FTC para probar que existió efectivamente un daño a la competencia. Esta cuestión es la que reviste de mayor complejidad, pues las cortes norteamericanas deberán esclarecer si la conducta de Facebook suprimió también los potenciales beneficios de la competencia en este mercado y generó efectos negativos para los consumidores (aunque valdría señalar que existen voces que cuestionan la utilización del estándar de bienestar del consumidor[5]).

Facebook está en condiciones de argumentar que ello no es así, que su dominancia en el mercado no ha tenido en realidad efectos negativos en los consumidores, dado que en términos prácticos el uso de los aplicativos del bloque Facebook (Facebook, WhatsApp e Instagram) continúa siendo gratuito, del mismo modo que la base de usuarios de estas redes ha crecido y han ido mejorando sustancialmente en los últimos años.

La propia compañía ha tildado a la FTC de “revisionista”[6], pues en el pasado la agencia de competencia norteamericana permitió la adquisición de WhatsApp e Instagram, mientras que hoy pareciera querer modificar un hecho que en su momento fue validado por las autoridades. Adicionalmente, respecto de las restricciones que ensayó Facebook sobre el acceso a su plataforma, resultaría conveniente recordar que en el 2019 la FTC sancionó también a Facebook por ser muy permisiva con la salida de datos de su plataforma[7]. ¿Es la empresa restrictiva o muy permisiva? Es algo que se tendrá que sustentar con coherencia.

La resolución de esta controversia es más que compleja y pasa también por verificar si efectivamente, a lo largo de la última década Facebook ha trabajado por restringir la competencia. Es llamativo que en la demanda de la FTC no se haga mención de aplicaciones como TikTok o ClubHouse, que han ganado una importante popularidad en los últimos años y que son competidores directos de Facebook. Hay muchos hechos por esclarecer y sustentar. El estándar probatorio en casos antitrust suele ser muy alto por lo que, si bien las comunicaciones de la compañía son importantes, la posibilidad de acreditar que efectivamente se generó un daño a la competencia seguirá siendo un desafío.

Por último, no debe perderse de vista que la fortaleza de Facebook, y en general de las redes sociales, se ampara en los efectos de red que genera la dinámica de estos aplicativos[8]. Una red social vale por la cantidad de usuarios que tiene, lo cual le permite captar mayores puntos de datos para explotarlos en el mercado de la publicidad dirigida. Sin embargo, hay serias dudas respecto de si desmantelar esas redes crearán efectivamente beneficios económicos o promoverán una mayor competencia que beneficiará a los usuarios de redes sociales.

¿Realmente competirán las redes sociales con mejores condiciones de privacidad y funcionalidades, o continuarán explotando el modelo de negocio que ya estructuró Facebook para llenar sus servicios de más algoritmos que compitan por nuestra atención? ¿Mejorarán necesariamente las redes sociales con la caída del gigante, o la naturaleza de los efectos de red llevará a que surja una nueva red dominante? Hay muchos temas que discutir vinculados a este fenómeno, pero lo cierto es que el Derecho de la Competencia puede no tener la respuesta a todas nuestras preguntas.


Referencias:

[1] Federal Trade Comission v. Facebook Inc. United States District Court of the District of Columbia. Disponible en: https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-sues-facebook-illegal-monopolization

[2] GLICK, M. & RUETSCHLIN, C. (2019). Big Tech Acquisitions and the Potential Competition Doctrine: The Case of Facebook. Institute of New Economic Thinking. Working Paper.

[3]  BBC NEWS. (2012). “Facebook buys Instagram photo sharing network for $1 Billion”. Disponible en: https://www.bbc.com/news/technology-17658264

[4] OLSON, P. (2014). “Facebook closes $19 billion WhatsApp Deal”. Forbes. Disponible en: https://www.forbes.com/sites/parmyolson/2014/10/06/facebook-closes-19-billion-whatsapp-deal/?sh=411c83695c66

[5] HOVENKAMP, H. (2019). «Is Antitrust’s Consumer Welfare Principle Imperiled?“. Faculty Scholarship at Penn Law

[6] NEWSTEAD, J. (2021). “Lawsuit filed by the FTC and state attorneys are revisionist history”. Disponibl en:  https://about.fb.com/news/2020/12/lawsuits-filed-by-the-ftc-and-state-attorneys-general-are-revisionist-history/

[7]  FEDERAL TRADE COMISSION. (2019). “FTC’s $5 billion Facebook settlement: Record-breaking and history-making”. Disponible en: https://www.ftc.gov/news-events/blogs/business-blog/2019/07/ftcs-5-billion-facebook-settlement-record-breaking-history

[8] SCOTT, F. & DINIELLI, D. (2020). Roadmap for an antitrust case against Facebook. Omidyar Network, pp. 11-15.