Combatiendo gigantes (digitales): A propósito de las Big Tech y la prohibición de los actos de abuso de posición de dominio.

Giuliana Zúñiga Díaz

Abogada por la PUCP con segunda especialidad en Derecho Público y Buen Gobierno. Master of Laws (LL.M.) in Business, Competition and Regulatory la Freie Universitat de Berlin (Alemania). 



Sumilla

En el presente artículo, Giuliana Zuñiga, Ejecutiva Legal en la Comisión de Defensa de la Libre Competencia del Indecopi, realiza una breve reflexión sobre las implicancias del crecimiento de los mercados digitales en el campo del Derecho de la Competencia. En específico, analiza algunas actuaciones anticompetitivas por parte de las Big Tech y como determinados entes internacionales, como la Unión Europea o los Estados Unidos, optaron por reforzar su legislación para sobreponerse al dinamismo de este nuevo mercado.

I. Introducción

El inicio de la pandemia generó un nuevo impulso en el uso de las plataformas digitales en los distintos aspectos de la vida cotidiana, en el que las redes sociales se convirtieron en el principal medio de acercamiento con amigos y conocidos y el e-commerce se consolidó como un importante canal de ventas. De este modo, si bien los mercados digitales han mostrado un crecimiento y expansión acelerada, han presentado también grandes desafíos al derecho de la libre competencia. 

Es por ello que uno de los debates más importante en esta área del Derecho gira en torno al rol que deben cumplir los operadores de derecho y las agencias de competencia frente a los nuevos retos que presentan los mercados digitales.  Ciertamente, uno de los aspectos más importantes de dicho debate trata sobre la posibilidad de que las grandes plataformas digitales, conocidas como Big Tech (entre las más conocidas tenemos a Google, Amazon, Facebook y Apple), estén incurriendo en actos de abuso de posición de dominio en mercados digitales y empleando estrategias anticompetitivas que dificulten la competencia en estos mercados. 

En ese sentido, a continuación, comentaremos de manera introductoria las características de las Big Tech, los retos que pueden representar estas grandes plataformas para el tratamiento de los actos de abuso de posición de dominio, así como las respuestas y propuestas que se han planteado a dicho retos desde distintas jurisdicciones.

II. Características y retos de las Big Tech en los mercados digitales

En primer lugar, los mercados digitales presentan características que no son totalmente ajenas a los mercados tradicionales, sino que la principal diferencia entre ambos radica en que, en los primeros, determinadas características que afectan la competencia como el rol de la data, los efectos de red y las economías de escala y alcance, se presentan con una mayor intensidad [1]. Lo anterior conlleva a que los mercados digitales desarrollen características particulares como “zero pricing” o “precios cero”, construyan ecosistemas digitales interrelacionados entre sí y, que ya no hablemos de data, sino de Big Data

La presencia de dichas características particulares tiene como consecuencia que los mercados digitales muestren una tendencia a estar altamente concentrados y a presentar importantes barreras de entrada en los que una Big Tech suele concentrar la mayor parte del mercado [2]. Pensemos, por ejemplo, en Google en el mercado de búsquedas online o en Amazon en el mercado de e-commerce. Lo anterior nos llevaría a que ya no se hable de una competencia “en” el mercado sino de una competencia “por” el mercado que puede conllevar a escenarios en los que “the winner takes it all” o el “ganador se lleva todo” [3].

En este punto, cabe preguntarnos si las herramientas con las que actualmente cuenta el Derecho de la Competencia son suficientes para enfrentar los nuevos retos que plantea la presencia de las Big Tech en relación con el tratamiento de los actos de abuso de posición de dominio en mercados digitales. Importantes jurisdicciones se han pronunciado sobre cómo debería el Derecho de la Competencia enfrentar estos nuevos retos mediante diversos reportes, casos y propuestas legislativas.

Así, por ejemplo, en enero de este año Alemania modificó su ley de competencia para que, entre otros, el acceso a data relevante o el poder intermediación que tienen ciertas plataformas sea tomado en cuenta como un indicador al momento de evaluar la posición de dominio en determinado mercado relevante [4]. Asimismo, la CMA [5] (agencia de competencia de Reino Unido) y la COFECE [6] (agencia de competencia mexicana) han anunciado la creación de unidades especiales enfocadas en resguardar el adecuado desarrollo de la competencia en mercados digitales. 

En el presente artículo, nos centraremos en presentar, de modo introductorio, el debate y desarrollo reciente en relación con el tratamiento de los actos de abuso de posición de dominio por parte de las Big Tech, respecto de dos importantes jurisdicciones: la Unión Europea y Estados Unidos.

III. Unión Europea

En los últimos años, la Unión Europea ha mostrado un rol activo en abordar el tratamiento de los actos de abuso de posición de dominio por parte de las Big Tech a través de diversos reportes, investigaciones, casos, así como con la reciente publicación de una novedosa propuesta legislativa: “La Ley de Mercados Digitales”. 

En efecto, en el año 2019 la Comisión Europea (agencia de competencia europea) emitió un reporte denominado “Políticas de Competencia para la era digital” [7] con la finalidad de analizar si la normativa y políticas de competencia eran las más adecuadas para afrontar los retos presentados por los mercados digitales. Entre sus conclusiones, dicho reporte destacó que si bien, en principio, el Derecho de la Competencia era lo suficientemente flexible para ajustarse a dichos retos, la regulación podría jugar un rol relevante para garantizar que la competencia se desarrolle de manera adecuada en los mercados digitales. 

Es en esa línea que, en diciembre del año pasado, la Comisión Europea publicó el “Proyecto de Ley en Mercados Digitales” [8] como un instrumento regulatorio que permitirá establecer una serie de obligaciones y prohibiciones orientadas a las Big Tech que califiquen como gatekeepers. De acuerdo con dicha propuesta, calificarán como gatekeepers las plataformas que (i) tengan una posición económica e impacto significativo en el mercado, (ii) tenga un gran poder de intermediación, es decir, que conecten a una amplia base de usuarios profesionales (empresas que brindan productos y servicios digitales) con usuarios finales; y, (iii) que tengan una posición duradera y consolidada en el mercado.

Entre las obligaciones más relevantes que se impondrán a las plataformas gatekeepers, destaca que deberán notificar todas las adquisiciones que realicen al margen que estén obligadas o no por el régimen general de fusiones, así como obligaciones de portabilidad e interoperabilidad de datos en casos específicos, lo que tendría como finalidad promover el multihoming (uso simultáneo de plataformas) y, de este modo, reducir los efectos de red.

En este punto, cabe precisar que, desde hace algunos años, la Comisión Europea ha venido persiguiendo los efectos anticompetitivos de algunas conductas desplegadas por las Big Tech. En efecto, en el año 2017, sancionó a Google con 2.42 billones de euros [9] por incurrir en self-preferencing al utilizar la posición de dominio que ostentaba su motor búsqueda Google Search en el mercado de búsquedas online para dar un trato preferencial a su propio servicio de comparación de compras “Google Shopping”. Así, cada vez que un usuario realizaba una búsqueda relacionada a la compra de algún producto en el motor de búsqueda Google Search, lo que hacía Google era mostrar primero en los resultados a su propio servicio de comparación de compras Google Shopping y enviaba a los servicios de comparación de compras competidores a los últimos lugares, desviando de esta manera el tráfico de usuarios hacia su propio servicio.

Posteriormente, en el año 2018, la Comisión Europea impuso a Google una multa de 4.34 billones [10] de euros –la multa más alta impuesta hasta la fecha por la agencia de competencia europea– por haber desviado de manera ilícita el tráfico de los usuarios de dispositivos móviles Android hacía su motor de búsqueda Google Search, a través de prácticas anticompetitivas como ventas atadas con otras aplicaciones de Google y suscribiendo acuerdos de exclusividad ilícitos con fabricantes de dispositivos móviles.

Asimismo, en el marco de la investigación iniciada por la Comisión Europea contra Amazon en noviembre del año pasado, la agencia de competencia europea emitió su opinión preliminar [11] señalando que dicha plataforma estaría utilizando sistemáticamente la data sobre transacciones que recolectaba en su Marketplace (por ejemplo, sobre qué productos son los más vendidos, quienes son los principales clientes y a qué zonas se despacha) y la utilizaría para mejorar su propia oferta de productos y así tener una ventaja sobre el resto de vendedores online que participan en la plataforma.

IV.  Estados Unidos

Al otro lado del Atlántico, hay desarrollos recientes que apuntan potencialmente a mecanismos de enforcement más potentes de las leyes antimonopolio en los Estados Unidos con respecto a los mercados digitales. En efecto, en el año 2019, el Comité Judicial de la Cámara de Representantes de Estados Unidos conformó un Subcomité con la misión especial de investigar las condiciones de competencia en mercados digitales, en particular, respecto de la conducta de las grandes plataformas o Big Tech.

Por más de un año, dicho Comité recolectó y revisó más de 1.3 millones de documentos y sostuvo diversas audiencias con los principales actores que participan en los mercados digitales, siendo la más relevante el interrogatorio virtual que realizó en julio del año pasado a los 4 Chief Executive Officers (CEOs) de Amazon, Google, Facebook y Apple, a quienes se cuestionó y confrontó directamente y durante varias horas sobre los documentos y correos recopilados durante su investigación.

La versión final de dicho reporte fue emitida por el Comité en octubre del año pasado [12] y concluyó que los mercados digitales están muy concentrados y tendientes a la monopolización (lo que en nuestra legislación sería el equivalente al abuso de posición de dominio) por lo que se hacían necesarios mecanismos de enforcement más potentes contra las Big Tech, proponiendo algunas medidas controvertidas como separaciones estructurales. En esa línea, destaco que Google, Apple, Facebook y Amazon habrían incurrido en prácticas monopólicas, incluyendo la adquisición sistemática de empresas que podrían resultar una amenaza competitiva, el trato preferencial a sus propios servicios online, así como el ejercicio de conductas exclusorias frente a empresas más pequeñas que utilizan sus plataformas para ofrecer productos o servicios.

Poco después, el 20 de octubre de 2020, el Departamento de Justicia de Estados Unidos (DOJ, por sus siglas en inglés) junto con once fiscales generales interpusieron una demanda contra Google [13] alegando que dicha empresa habría estado manteniendo ilegalmente monopolios mediante prácticas anticompetitivas y exclusorias en los mercados de búsqueda y publicidad online. En particular, la demanda detalla una serie de acuerdos ilícitos presuntamente celebrados por Google que habrían impedido que otros motores de búsqueda (por ejemplo, DuckDuckGo o Bing) puedan competir en igualdad de condiciones. 

Asimismo, el 9 de diciembre de 2020, la Comisión Federal de Comercio de Estados Unidos (FTC, por sus siglas en inglés) y 48 estados y territorios demandaron a Facebook por monopolización ilegal en el mercado de redes sociales en tanto habría desplegado una estrategia de compra de potenciales competidores [14]. Entre sus pretensiones, la FTC busca que se ordene la separación de activos de Facebook, incluidos Instagram y Whatsapp

Finalmente, es importante tener en cuenta el contexto político dentro del cual se presentan estos recientes desarrollos, pues el presidente Biden ha convocado a Tim Wu, un acérrimo crítico de las Big Tech como asesor en políticas de competencia de la Casa Blanca y, además, ha propuesto como comisionada del FTC a Lina Khan, asesora principal del reporte emitido por la Cámara de Representantes. Todo ello pareciera indicar que habrá un giro hacía mecanismos de enforcement más potentes contra las Bigtech en materia de competencia.

V. Reflexión Final

Como hemos podido apreciar, la tendencia en distintas jurisdicciones se orienta claramente un enforcement en competencia más fuerte contra la Big Tech en los mercados digitales, llegando a proponer incluso echar mano de la regulación ex – ante para coadyuvar a un entorno más competitivo en los mercados digitales. No obstante, las particularidades de los mercados digitales hacen necesario un balance muy delicado pues una creciente regulación de plataformas digitales podría obstaculizar el desarrollo e innovación en este sector.

Por ello, es necesario que las agencias de competencia y operadores del derecho puedan familiarizarse y entender adecuadamente las características particulares de los mercados digitales a fin de que las normativa y políticas de competencia puedan responder de forma oportuna ante el dinamismo que caracteriza a estos mercados y brindar remedios efectivos ante posibles abusos de posición de dominio por parte de las Big Tech. Lo esencial será lograr garantizar un entorno más competitivo en los mercados digitales sin generar un efecto contrario que pueda significar un freno a la innovación y el desarrollo tecnológico.



Bibliografía: 

[1] Crémer, J, Montjoye Y.-A. & Schweitzer, H (2019). Competition Policy for the digital era.Publications Office of the European Union, Luxembourg. Recuperado de:  https://ec.europa.eu/competition/information/digitisation_2018/report_en.html, p. 2. 

[2] Furman, J (2019). Unlocking digital competition. Report of the Digital Competition Expert Panel. Recuperado de: https://www.gov.uk/government/publications/unlocking-digital-competition-report-of-the-digital-competition-expert-panel,p.41 

[3] OECD (2016) Big Data: Bringing Competition Policy to the Digital Era. Background note by the Secretariat. In: https://one.oecd.org/document/DAF/COMP(2016)14/en/pdf, p.17. 

[4] Act Amending the Act against Restraints of Competition for a focused, proactive and digital competition law 4.0 and amending other competition law provisions” (“GWB-Digitalisierung Gesetz” – GWB Digitalisation Act). Recuperado de:  de https://www.bgbl.de/xaver/bgbl/start.xav#__bgbl__%2F%2F*%5B%40attr_id%3D%27bgbl121s0002.pdf%27%5D__1619126921888

[5] Ver más información en: https://www.gov.uk/government/news/new-competition-regime-for-tech-giants-to-g 

[6] Acuerdo No. CFCE-158-2020. Acuerdo mediante el cual el pleno de la Comisión Federal de Competencia Económica reforma y adiciona diversas disposiciones del estatuto orgánico de la Comisión Federal de Competencia Económica. Recuperado de: https://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5596157&fecha=03/07/2020 

[7] Crémer, J, Montjoye Y.-A. & Schweitzer, H (2019). Competition Policy for the digital era.Publications Office of the European Union, Luxembourg. Recuperado de: https://ec.europa.eu/competition/information/digitisation_2018/report_en.html

[8]  Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on contestable and fair markets in the digital sector (Digital Markets Act). Recuperado de: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/proposal-regulation-single-market-digital-services-digital-services-act_en.pdf 

[9] Caso AT.39740, Google Search (Shopping), 27 de junio de 2017. 

[10] Caso AT.40099, Google Android, 18 de julio de 2018.

[11] Más información en: https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/IP_20_2077  

[12]   Nadler, J and Cicilline, D. (2020). Op Cit. 

[13] Ver texto completo de la demanda en: https://www.justice.gov/opa/press-release/file/1328941/download 

[14] Más información en: https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2020/12/ftc-sues-facebook-illegal-monopolization.