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Agenda Mercantil: Semana del 01 al 07 de febrero

Desde Dimensión Mercantil, les presentamos nuestra Agenda Mercantil con las bases legales más relevantes de la semana del 01 al 07 de febrero de 2021.

1. Resolución Nº 018-2021-CD/OSIPTEL

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 286-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas.

Descripción:

Mediante esta resolución se declaró infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 286-2020-GG/OSIPTEL, De esta manera, se confirmó la multa de 128. 40 UIT, 17 UIT, 151 UIT por infringir los artículos 6, 9 y 11-A respectivamente de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Así mismo, se les multó con 5.9 UIT por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL.

Link:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/declaran-infundado-recurso-de-apelacion-interpuesto-por-tele-resolucion-no-018-2021-cdosiptel-1925294-1/

2. Resolución Nº 136-2020/SDC-INDECOPI

Revocan la Res. N° 0152-2018/CDB-INDECOPI que resolvió imponer derechos compensatorios definitivos sobre importaciones al Perú de etanol, en forma de alcohol etílico desnaturalizado (carburante) o de alcohol etílico anhidro sin desnaturalizar con un máximo de 0.5% de contenido de humedad, originario de los EE.UU. y, en tal sentido, se suprimen los mencionados derechos. 

Descripción:

La revocación de la Res. N° 0152-2018/CDB-INDECOPI sobre la imposición de derechos compensatorios se da tras concluir que “no existen pruebas positivas que acrediten -en los términos del Acuerdo SMC- la existencia de una relación causal entre las importaciones objeto de cuestionamiento y el referido daño importante”, por cual se señaló no hay sustento para dicha imposición.

Link:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/revocan-la-res-n-0152-2018cdb-indecopi-que-resolvio-impon-resolucion-no-136-2020sdc-indecopi-1925650-1/

3. Resolución N° 000016-2021/SUNAT

Aprueban normas para facilitar el cumplimiento de las obligaciones tributarias en los departamentos con nivel de alerta extremo y nivel de alerta muy alto.

Descripción:

El objeto de esta resolución es otorgar facilidades a los deudores tributarios, para el cumplimiento de determinadas obligaciones tributarias ante la SUNAT, pues se ha considerado conveniente prorrogar el plazo para que los contribuyentes, cuyos ingresos son menores y se encuentran domiciliados en los departamentos de alerta extremo y muy alto, “efectúen la declaración y pago de las obligaciones tributarias mensuales, así como el plazo de atraso del registro de compras y del registro de ventas e ingresos electrónicos que, según lo previsto en la Resolución de Superintendencia N.º 224-2020/SUNAT, vencen en el mes de febrero de 2021”. 

Link:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-normas-para-facilitar-el-cumplimiento-de-las-obliga-resolucion-no-000016-2021sunat-1924692-1/

4. Resolución Ministerial Nº 029-2021-MINEM/DM

Disponen la publicación del “Proyecto de Decreto Supremo que modifica el Reglamento para la instalación y operación de Establecimientos de Venta al Público de Gas Natural Vehicular (GNV), aprobado por Decreto Supremo N° 006-2005-EM y emite disposiciones”

Descripción:

El objeto de esta resolución es seguir incentivando y garantizando la permanencia y continuidad del uso del combustible GNV, considerando su participación en la matriz energética nacional y beneficios al medio ambiente. Es importante que se dicten disposiciones que aseguren la disponibilidad de los recursos energéticos como el GNV, por lo que resulta pertinente fortalecer la operatividad del sistema y con ello las funciones y responsabilidades del Consejo Supervisor y del Administrador del sistema, relacionadas con la seguridad y operatividad del mismo, y asimismo, resulta pertinente emitir disposiciones que coadyuven a la seguridad en la comercialización de GNV.

Link:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/disponen-la-publicacion-del-proyecto-de-decreto-supremo-que-resolucion-ministerial-no-029-2021-minemdm-1926054-1/

5. Resolución Directoal Nº 0005-2021-EF/50.01

Se aprueba la Directiva Nº 0001-2021-EF/50.01 “Directiva de Programación Multianual Presupuestaria y Formulación Presupuestaria”, así como sus Anexos y Guía.

Descripción:

Esta resolución aprueba la Programación Multianual dado que es necesario que las Entidades del Sector Público realicen una programación multianual de  sus  acciones, teniendo  en  cuenta  la Asignación  Presupuestaria  Multianual  que  le  corresponde a  cada pliego presupuestario, con el fin  de tener un escenario más predecible de  los efectos futuros de las decisiones incorporadas en el presupuesto anual. Establece las  disposiciones  técnicas  para   que  las  entidades  del Gobierno  Nacional,  Gobiernos  Regionales  y  Gobiernos Locales,  así como  los  organismos públicos  y  empresas no financieras  de los  Gobiernos Regionales y  Gobiernos Locales programen y formulen su presupuesto institucional  con una perspectiva  multianual.

Link:

https://elperuano.pe/NormasElperuano/2021/02/06/1925854-1/1925854-1.htm

Agenda Mercantil: Semana del 13 al 19 de septiembre

Desde Dimensión Mercantil, les presentamos nuestra Agenda Mercantil con las bases legales más relevantes de la semana del 13 al 19 de septiembre de 2021.

  1. Decreto Supremo N° 238-2021-EF

Aprueban operación de endeudamiento mediante la emisión interna de bonos para el financiamiento del Programa de Fortalecimiento Patrimonial de las Instituciones Especializadas en Microfinanzas, prevista en el Decreto de Urgencia N° 037-2021

Descripción:

Se aprobó la operación de endeudamiento mediante la emisión interna de bonos, que en uno o varios tramos podrá efectuar el Gobierno Nacional hasta por S/. 1 679 000 000,00 para el financiamiento del Programa de Fortalecimiento Patrimonial de las Instituciones Especializadas en Microfinanzas.

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-operacion-de-endeudamiento-mediante-la-emision-inte-decreto-supremo-no-238-2021-ef-1992195-10/

2. Decreto Supremo N° 239-2021-EF

Aprueban el Reglamento del Título I del Decreto de Urgencia N° 013-2020, Decreto de Urgencia que promueve el financiamiento de la MIPYME, Emprendimientos y Startups

Descripción:

Considerando que las operaciones de factoring constituyen una herramienta importante para el financiamiento alternativo de las MIPYME, permitiendo que tengan una alternativa para conseguir liquidez de manera inmediata o una tasa de descuento más competitiva en comparación a un crédito tradicional, para el desarrollo de sus negocios. Se aprobó el Reglamento del Título I del Decreto de Urgencia N° 013-2020 que busca promover el financiamiento de la MIPYME, Emprendimientos y Startups, a través del uso de la factura y recibos por honorarios.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-el-reglamento-del-titulo-i-del-decreto-de-urgencia-decreto-supremo-no-239-2021-ef-1992708-3/

3. Circular Nº B-2256-2021

Actualizan monto máximo de cobertura del Fondo de Seguro de Depósitos correspondiente al trimestre setiembre 2021 – noviembre 2021

Descripción:

A través de la mencionada Circular, se estableció el monto máximo de cobertura que reconoce el Fondo de Seguro de Depósitos durante el periodo setiembre 2021 – noviembre 2021.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/actualizan-monto-maximo-de-cobertura-del-fondo-de-seguro-de-circular-b-2256-2021-1990138-1/

4. Resolución Viceministerial N° 009-2021-EF/15.01

Aprueban los precios de referencia y los derechos variables adicionales del maíz, azúcar , arroz y leche entera en polvo, a que se refiere el Decreto Supremo N° 115-2001-EF

Descripción:

La presente resolución aprobó los precios de referencia y los derechos variables adicionales a que se refiere el Decreto Supremo N° 115-2001-EF.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-los-precios-de-referencia-y-los-derechos-variables-resolucion-vice-ministerial-n-009-2021-ef1501-1991753-1/

5. Resolución SBS Nº 02638-2021

Autorizan inscripción de la empresa MHA CORREDORES DE SEGUROS S.A.C. en el Registro de Intermediarios y Auxiliares de Seguros, Empresas de Reaseguros del Exterior y Actividades de Seguros Transfronterizas

Descripción:

A través de dicha resolución, se aprobó la inscripción en el Registro de Corredores de Seguros Generales a la empresa MHA CORREDORES DE SEGUROS S.A.C. con matrícula Nº J-0918.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/autorizan-inscripcion-de-la-empresa-mha-corredores-de-seguro-resolucion-n-02638-2021-1989381-1/

Reflexiones sobre el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades – Entrevista a Jorge Luis Conde

En esta oportunidad, Dimensión Mercantil entrevistó a Jorge Luis Conde Granados, socio de la Consultora Conde & Granados Asociados, acerca del Anteproyecto de la Ley General de Sociedades.

Esperamos la presente entrevista sea de su agrado.

Control de Precios: ¿La Cura o la Enfermedad?

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Comisión de Investigación

Equipo de Derecho Mercantil


 

En la Constitución Política de 1979, el régimen económico regulado en el artículo 110º y siguientes se fundamentó en el principio de justicia social, por lo que era un Estado garantista. Es decir, el Estado era un participante activo en los diferentes aspectos económicos, de manera que se configuró como una entidad paternalista que centraba la fuente de riqueza en el trabajo del hombre, promovía el ideal: «todos reciban por igual”; no obstante, fue una utopía.

A pesar de que, la Constitución Política de 1993 nace en una época de muchas dificultades políticas, económicas y sociales, adopta una nueva forma de cooperación entre el Derecho y la Economía: La Economía Social de Mercado. Celis (2020) menciona que este modelo económico busca la organización y aprovechamiento eficiente de los recursos, ingresando conceptos importantes como la responsabilidad subsidiaria del Estado y el respeto a la propiedad privada. De modo que, ya no estamos frente a un Estado intervencionista y paternalista, sino que hoy entendemos la existencia de un libre mercado que busca e impulsa  la libre competencia.

Cabe precisar que la afirmación anterior está regulada en el artículo 61º de la Constitución Política de 1993, el cual estipula que el Estado tiene la obligación de facilitar la libre competencia. No obstante, consideramos que cumplir con dicha obligación es mucho más complicado para un Estado que no ha dejado de ser intervencionista y que hoy discute, una vez más, el control de precios.

El control de precios es un tema que ha vuelto a retumbar en los oídos de los peruanos del Bicentenario. Perú Libre, partido político con congresistas electos,  ha presentado una propuesta legislativa que consiste en modificar los artículos 62º, 65º y 66º de la Constitución vigente [1]. Llamó la atención que se haya incluido la posibilidad de controlar precios durante el régimen de excepción, ¿esto implica una contrariedad a los presupuestos del ámbito económico de la Constitución vigente? A continuación, analizaremos si el control de precios es propicio o no para el crecimiento económico peruano actual o si por el contrario lo perjudica.

En un mercado de libre competencia, el precio es el resultado de la relación entre la oferta y la demanda. En contraposición, en un mercado que pretenda trabajar en base al control del precio, se prescinde de esos factores para obtener el precio de determinado producto o servicio. Frente a ello, cabe preguntarse ¿Cuáles son las consecuencias de trabajar así?  Por un lado, conforme al Decreto Legislativo N.º 701, en el Perú, solía las prácticas de posición de dominio con efecto explotativo y con ello ocurría una suerte de control de precios denominados abusivos. Por otro lado, con el Decreto Legislativo N.º 757, se entiende que los únicos precios que pueden fijarse administrativamente son las tarifas de los servicios públicos conforme a lo que se disponga expresamente por Ley del Congreso de la República.

Durante la vigencia del Decreto Legislativo N.º 701, Indecopi (2004) emitió la resolución 225-2004/TDC-INDECOPI, la cual expone que una práctica de abuso de posición de dominio con efectos explotativos que debía ser sancionada era la existencia de los “precios abusivos”, debido a que dicha conducta ofendía y destruía la competencia. Se anulan las leyes de la oferta y la demanda, reemplazándola por la voluntad unilateral del empresario. Además, generaba un vacío en el instituto jurídico de la competencia, porque sin este tipo de control se perdía la figura de mecanismo de control de mercado.

Sin embargo, esa postura cambió. En la resolución N.º 052-2007/CLC – INDECOPI(2007), se estipuló que el Decreto Legislativo N.º 757 permitía, en determinados   casos, el control de precios. Posterior a ello, con el Decreto Legislativo N.º 1034 se estableció que solo serían reprimidas las conductas de posición de dominio con efectos exclusorios, mas no las explotativas.

Ahora, respecto a la propuesta legislativa planteada por la bancada Perú Libre, es necesario analizar si esta es adecuada para combatir los “precios abusivos “, ya que el primer perjudicado con estas conductas es el consumidor. En ese sentido, debemos precisar que los efectos del control de precios no logran cumplir los objetivos que se explican en el proyecto legislativo. Atacar la competencia no tiene efectos positivos para el mercado, ni para el consumidor. Lo único que debería plantearse debería ser aumentar la competencia, o asegurarse de que todos compitan en igualdad de condiciones.

Una forma de materializar lo antes señalado sería comparar lo que ocurrió en Europa y Perú respecto a las mascarillas durante la pandemia. En países como España, Italia,  y  Francia se reguló el precio máximo de producto argumentando que todos los ciudadanos podrían acceder a una mascarilla en igualdad de condiciones [2]. Sin embargo, el resultado no fue el esperado porque se desincentivó la producción de estos productos. De hecho, surgieron mercados negros y algunos proveedores dejaron de ofrecer y poner en venta las mascarillas hasta que la imposición relacionada al precio se levante, ya que, de lo contrario, perderían mucho dinero y capital.

En Perú, el precio de las mascarillas tuvo dos momentos históricos en su precio, ya que al inicio su costo fue muy elevado, llegando a un monto ascendente  de S/. 25.00 cada uno [3]. No obstante, su precio, con la libre competencia, disminuyó el precio y, la cantidad y la diversidad de estas se multiplicó. En consecuencia, consideramos que el control de precios solo debe estar presente para determinados supuestos. Y por el contrario, antes de pensar en esta estrategia, lo mejor sería ayudar a fortalecer la libre competencia.

Hace 100 años hablar de capitales, libre mercado, tecnología y economía era difícil de imaginar, hoy es una realidad. El Estado tiene una función supervisora relevante, pero debe ser limitada, ya que  el Estado debe garantizar la correcta distribución de los recursos mediante políticas públicas eficientes.

Proponer el control de precios como una solución económica no hace más que marcar un pretendido retroceso en cuanto a lo planteado en nuestra Constitución vigente. Hoy no deberíamos hablar de control de precios, ni de límites a la inversión privada.  Hoy nuestras autoridades deberían buscar alternativas para impulsar la libre competencia y abrir el mercado a diferentes agentes económicos, si entendieran que la competencia es la cura para la enfermedad, quizá estaríamos más cerca de salir de la crisis en la que estamos atrapados hace más de 20 años.

 


 

[1] Para mayor información: https://gestion.pe/economia/peru-libre-presenta-proyecto-para-que-el-estado-pueda-controlar-precios-de-productos-y-bienes-noticia/

[2] Para mayor información: https://www.newtral.es/factcheck-lastra-regulacion-iva-mascarillas/20201113/

[3] Para mayor información: https://elcomercio.pe/lima/sucesos/coronavirus-en-peru-vendedores-cuadruplican-el-precio-de-las-mascarillas-noticia/

BIBLIOGRAFÍA

Olivos Celis, M. K. (2020). Fundamentos constitucionales de la economía social de mercado en la economía peruana. IUS: Revista De investigación De La Facultad De Derecho, 1(2), 146-172. https://doi.org/10.35383/ius-usat.v1i2.499

INDECOPI. (2004,04 de junio ). RESOLUCIÓN  Nº 0225-2004/TDC-INDECOPI. Lima: Indecopi.

INDECOPI. (2007, 14 de septiembre). RESOLUCIÖN N° 052-2007-INDECOPI/CLC. Lima: Indecopi.

Análisis económico de la incorporación en el Código Penal del Delito de Abuso de Poder económico

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Julio Cesar Rubio Soria

JULIO CESAR RUBIO SORIA, egresado de derecho de la Universidad de San Martin de Porres, en la especialidad de Competencia y Regulación.



Sumilla:

El presente artículo tiene por finalidad explicar el impacto jurídico y económico de la incorporación en el Código Penal del delito de Abuso del Poder Económico de la Ley No 31040; así como analizar los efectos económicos de este nuevo delito en los mercados peruanos, y finalmente realizar un detallado análisis económico basado en la poco conocida teoría de juegos.

I. Desarrollo

Dentro del presente contexto en el que se encuentra la sociedad, todo el planeta enfrenta una crisis sanitaria que trajo consecuencias devastadoras para todos, como muertes, contagios, y economías destruidas, principalmente en América Latina en donde el número de contagios hoy en día es de alrededor de seis millones[1]. Los gobernantes de muchos países tuvieron la difícil tarea de elegir entre los consejos de la OMS[2] y de los médicos más capacitados del país, contra los consejos de los economistas más capacitados del país, y tener la idoneidad de elegir entre ellos.

En Perú, el expresidente Martin Vizcarra, junto con el ex ministro de salud Víctor Zamora, así como con el congreso de aquel periodo político, tuvieron la idea de intervenir la economía, y los distintos sectores económicos mediante Decretos Legislativos, Decretos de Urgencia, y Decretos Supremos; es decir, regular aún más una economía ya regulada, muchas de estas veces, incumpliendo el Título III de la carta magna de nuestro país.

Fruto de esta exorbitante labor reguladora, se engendra la Ley Nº 31040, denominada: “Ley que modifica el Código Penal, y el Código de Defensa y Protección al Consumidor, respecto del acaparamiento, especulación y adulteración”, que fue publicada el 29 de agosto del 2020 en el diario oficial El Peruano después de haber sido aprobada por insistencia, ya que el ejecutivo la observó en su momento. Esta Ley tiene un objetivo bastante claro: evitar que los agentes económicos en los mercados actúen de manera abusiva o desleal en sus actividades comerciales diarias y en el tráfico mercantil, teniendo como principal agravante, el contexto pandémico generado por la enfermedad china COVID – 19. Una pandemia que, como lo comenté, incentivó al gobierno de aplicar una centena de Decretos y Reglamentos destinados a regular distintos sectores de la economía peruana. Si bien el fundamento social es bastante positivo, el fundamento económico no lo es, puesto que carece de tecnicismos económicos básicos.

II. Análisis jurídico

El Abuso de Poder Económico es un viejo conocido del derecho, puesto que ya está establecido en el ordenamiento jurídico, más específicamente, encontró su fama jurídica en el año 2008, en el que se promulgó el Decreto Legislativo Nº 1034 – Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, en donde se establece que el agente económico que abuse de su Posición de Dominio (en adelante PDD), estaría constituyendo una conducta ilícita denominada conducta anticompetitiva pasible de sanciones administrativas, mas no penales. Es decir, de acuerdo con el Decreto Legislativo Nº 1034 y al artículo 61º de Constitución Política del Perú[3], el solo hecho de poseer una PDD no genera una conducta anticompetitiva, pero el abuso de esta sí.

El primer problema existente en este nuevo delito económico se plasma de la siguiente manera: siendo que la conducta infractora ya está tipificada administrativamente y ya existe una entidad especializada en estudiar y resolver los diversos casos relativos a esta conducta, ¿Por qué definirla nuevamente? ¿Por qué darle competencias a nuevas entidades que no están especializadas en la materia? ¿Por qué generar una sobre regulación al mercado? Así entonces, tener una conducta doblemente tipificada carece de sentido jurídico y técnico.

Otro problema que surge en la doble existencia de esta conducta infractora/delito es la probable vulneración del principio Non bis in ídem[4], el cual prohíbe una doble persecución a un mismo sujeto por idénticos hechos que fueron objeto de una anterior actividad procesal. ¿Qué pasaría entonces si denuncian a un mismo agente económico por un supuesto abuso de PDD (o Abuso de Poder Económico) tanto en la fiscalía como en el INDECOPI?

El TUO de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante LPAG) es preciso para responder a la cuestión, ya que establece en el numeral 11 del artículo 248º lo siguiente:

“11. Non bis in ídem. – No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento.
Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7”

El citado artículo es bastante explicito puesto que menciona que no se puede establecer una pena y una sanción administrativa de manera “sucesiva o simultanea” por el mismo hecho. En ese sentido, bajo la vía administrativa, la existencia de una nueva sanción por la misma conducta es ilógica e incongruente dentro del ordenamiento jurídico.

Ahora bien, ¿Cuál es la diferencia entre la tipificación del Abuso de Poder Económico del artículo 232º del Código Penal con el Abuso de PDD del Decreto Legislativo N.º 1034? De la lectura de ambos artículos, se deja entrever que la técnica legislativa denota una enorme diferencia en la redacción de estos. Mientras que, en el caso del artículo del Código Penal, la redacción es extremadamente general, interpretativa y subjetiva, el artículo del D.L. 1034 es muchísimo más específico en donde se hace una clara mención al “mercado relevante”, un requisito previo del análisis de la existencia de la PDD. En otras palabras, la redacción del artículo del D.L. 1034 expresa una mayor objetividad, ya que el análisis solo se realizará dentro de un mercado relevante.

Por otro lado, el D.L. 1034 en su artículo 10.2º[5], presenta una lista de conductas infractoras que tienen efecto exclusorio en el mercado, es decir, que especifica y objetiviza mucho más el sentido de la conducta infractora dotándola de lógica; ya que las conductas mencionadas en la “lista” han sido previamente analizadas a través de la doctrina económica y jurídica.

Como es de conocimiento general, en el derecho de la competencia el abuso de PDD tiene efectos explotativos y exclusorios, siendo que los segundos son los que están definidos explícitamente en el D.L. 1034. Ahora bien, ¿cuáles son los efectos que define el artículo 232º del Código Penal? ¿Serán acaso los explotativos, o serán los exclusorios? De la subjetiva redacción del artículo, no queda claro a qué tipo de abuso hace referencia el delito. Ello generaría un clima de arbitrariedad tanto para quienes investiguen los casos de Abuso de Poder Económico, como para quienes serían investigados.

Finalmente, ¿qué efectos negativos podría traer esta implementación al eficiente Programa de Clemencia de la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI?

El Programa de Clemencia[6] es una herramienta utilizada por la Secretaría Técnica de la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI (en adelante CLC), para poder detectar cárteles en los distintos mercados, utilizando como incentivo la exoneración o reducción de la multa de quienes participen en estos cárteles económicos.

Bajo lo mencionado precedentemente, el Programa de Clemencia funciona en base a incentivos económicos y a decisiones que toman los agentes económicos en el mercado, decisiones que pueden variar dependiendo de los contextos existentes y de variables económicas que podrían cambiar sus propias decisiones como las decisiones de los otros agentes económicos que conforman el cártel.

III. Análisis económico

Como se explicó en los puntos anteriores, a lo largo de este contexto de crisis pandémica y social, las regulaciones públicas fueron utilizadas ampliamente, muchas veces, siendo aplicadas sin un análisis económico que pueda dotarlas de mayor certeza y beneficio económico para el país.

Al analizar económicamente la implementación del Abuso de Poder Económico como un nuevo delito en el Código Penal, se pueden determinar distintos efectos negativos que podrían generarse en los mercados y en la organización industrial.

Uno de los primeros es el posible desincentivo para los agentes económicos que quieran aventurarse en participar y competir en los mercados por dos razones: la primera es que al existir una nueva política regulatoria, se estarían generando nuevos costos por asumir, por lo cual no todos los agentes podrían acceder a los mercados puesto que les resultaría muy costoso cumplir con esta nueva regulación que ahora es mucho más drástica en cuanto a sanción; es decir, este nuevo delito induce a un sobre costo al generar más cargas administrativas a los agentes económicos, como por ejemplo: invertir más tiempo en seguir los lineamientos de este nuevo delito, no tener un margen de ganancia como el que tenían antes, tener menos utilidades, y por lo tanto, brindar los productos en pésimas condiciones por no tener el presupuesto que tenían antes. La segunda razón es que al ser el artículo 232º del Código Penal, un artículo tan arbitrario y subjetivo, no todos los nuevos agentes económicos que quieran ingresar a competir lo harían por miedo a no saber que actividades mercantiles estarían siendo consideradas como una conducta infractora o delito penal.

Bajo estos supuestos, los incentivos económicos que ostenten los agentes económicos para poder competir serán nulos, especialmente para aquellos agentes económicos que sean nuevos y quieran aventurarse en realizar actividades mercantiles en el país.

Otro posible efecto negativo de la implementación de este delito es el de generar mayores cárteles. ¿De qué manera? La respuesta es simple, a través de incentivos. Al aplicar una nueva política regulatoria mucho más arbitraria que la establecida en el D.L.1034, los agentes económicos establecidos (aparte de ser quienes probablemente hayan podido asumir el sobre costo de la nueva política regulatoria) podrían tener incentivos de coludirse.

De acuerdo con lo mencionado en el párrafo precedente, podría aplicarse al caso en concreto, la famosa teoría de Edwar Chamberlin [7], la cual establece en su obra ¨The Theory of Monopolistic Competition¨[8] que, producto de un análisis de las estructuras de los mercados y de la interacción de las empresas basadas en variables económicas como los costos de venta, o como la homogeneidad del producto ofrecido en el mercado, las empresas pueden coludirse cuando tienen en frente una regulación subjetiva y arbitraria.

Por lo tanto, y al igual como se menciona en el artículo de Nikita Cespedes, llamado ¨Un enfoque de Teoría de Juegos del Sistema Privado de Pensiones¨[9], la propia regulación estatal, puede llegar a generar que las empresas de un determinado sector puedan coludirse de manera implícita.

Otro efecto negativo que esta implementación penal puede generar a los mercados peruanos es el de mayor empleabilidad de recursos, por parte e las empresas que forman parte de cárteles, para proteger y ocultar su cártel. En el análisis económico del derecho, el análisis costo-beneficio es un mecanismo importante para poder determinar los posibles comportamientos de las personas, y en este caso de los agentes económicos. En ese sentido, al implementar un nuevo delito que anteriormente era solo una conducta definida y sancionada administrativamente, los agentes económicos ya involucrados en los cárteles, emplearán mayores recursos para protegerse y ocultar su cártel, puesto que la sanción es ahora una mucho más grave, ya que ellos no van a actuar de acuerdo con el costo real de la sanción, lo harán de acuerdo con el costo esperado de esta. Es decir, mientras mayor sea la sanción por la comisión de un delito, los agentes económicos tendrán mayores incentivos de proteger muchísimo mejor sus cárteles, puesto que no querrán incurrir en un costo gravoso como el de enfrentar una pena privativa de libertad.

El efecto de una mayor protección de los cárteles por parte de las empresas que no están dispuestas a ser sancionadas penalmente produce que los cárteles sigan funcionando y sigan afectando no solo a la eficiencia de la libre competencia, sino también a los propios consumidores, puesto que las empresas aún están dejando de competir.

Ahora bien, ¿Cómo impacta todo lo mencionado anteriormente en el Programa de Clemencia? De acuerdo con lo explicado, con la implementación de este nuevo delito, el costo de denunciar el cártel es mayor al beneficio de hacerlo para los agentes económicos que formen parte de este. Así entonces, cuando anteriormente un agente económico coludido en un cártel tenía las mínimas intenciones de denunciarlo para obtener una exoneración o reducción de la sanción, ya no tendrá los incentivos necesarios de hacerlo, puesto que ahora podrían sancionarlo penalmente por cometer un “delito”.

Bajo todo ello, los agentes económicos que aún permanecen en el mercado ya no tendrán el incentivo de denunciar los cárteles por medio del Programa de Clemencia, y tendrían que optar por distintas decisiones y estrategias para salir victoriosos en sus respectivos mercados.

IV. Teoría de juegos

Como lo mencioné en el análisis económico realizado, la intervención del estado en la economía muchas veces llega a distorsionarla y crear distintas variables y características que el mercado antes no tenía.

En el presente caso, al haber analizado los supuestos que llegan a configurarse después de la implementación del delito de Abuso de Poder Económico en el Código Penal, se generan nuevas variables; y estas son:

  • Desincentivo económico de las empresas coludidas a colaborar con el Programa de Clemencia.
  • El costo de denunciar la colusión es mayor al beneficio de hacerlo para las empresas.
  • Empresas coludidas emplearán mayores recursos en proteger sus cárteles, por ende, se generarán mayores afectaciones a la eficiencia económica y a la libre competencia.
  • Mayor número de cárteles producto de la arbitrariedad y subjetividad de la redacción del artículo 232º, puesto que al no definir expresamente lo que es un Abuso de Poder Económico, las empresas tendrán el incentivo de coludirse.

Bajo estas variables, podríamos estudiar las decisiones estratégicas que los agentes económicos pueden llegar a implementar para obtener un mayor beneficio, y, sobre todo, decidir si recurren o no al Programa de Clemencia. En ese sentido, podríamos adelantar que, con esta nueva implementación del delito de Abuso de Poder Económico, los agentes económicos decidirán no someterse al Programa de Clemencia; por lo cual, podríamos establecer los siguientes datos del juego (para efectos académicos, realizo el análisis solo con dos agentes económicos):

  1. Si la empresa coludida “A” denuncia al Programa de Recompensas, obtendrá un beneficio del 8%, y obtendrá una sanción penal que significaría un costo del 85%.
  2. Si la empresa coludida “B” denuncia al Programa de Recompensas, obtendrá un beneficio del 8%, y obtendrá una sanción penal que significaría un costo del 85%.
  3. Si la empresa coludida “A” denuncia al Programa de Recompensas, pero la empresa coludida “B” no denuncia, la empresa “A” obtendrá el beneficio solo del 12% de utilidades, pero será castigado con una sanción penal, mientras que la empresa “B”, no obtendrá beneficios y tendrá una sanción penal.
  4. Si la empresa coludida “B” denuncia al Programa de Recompensas, pero la empresa coludida “A” no denuncia, la empresa “B” obtendrá el beneficio solo del 12% de utilidades, pero será castigado con una sanción penal, mientras que la empresa “A”, no obtendrá beneficios y tendrá una sanción penal.
  5. Si ambas empresas no denuncian su cártel al Programa de Clemencia, obtendrán un beneficio del 100%, puesto que el denunciar les podría generar costos legales como sanciones penales.

  • En el presente juego, la estrategia dominante de ambas empresas es la de no denunciar, ya que ambas toman la decisión sin importar la decisión de su contraparte, y, aun así, es la más eficiente.
  • En el presente juego el equilibrio de “Nash” es la circunstancia en la que ambos no denuncian el cartel puesto que, las empresas tienen los máximos beneficios económicos y no obtendrán ninguna sanción penal.




Bibliografía:

[1] STATISTA – ¨América Latina y el Caribe: Número de casos de COVID¨ – 19 por país 2020. / 20 de agosto del 2020. (https://es.statista.com/estadisticas/1105121/numero-casos-covid-19-america-latina-caribe-pais/).

[2] Organización Mundial de la Salud.

[3] Articulo 61.- Libre Competencia.-
El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolies.

[4]EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – Ensayo escrito por Dino Carlos Caro Coria.

[5] Articulo 10. – El abuso de la posición de dominio. –
(…)
10.2. El abuso de la posición de dominio en el mercado podrá consistir en conductas de efecto exclusorio tales como: a) Negarse injustificadamente a satisfacer demandas de compra o adquisición, o a aceptar ofertas de venta o prestación, de bienes o servicios; b) Aplicar, en las relaciones comerciales o de servicio, condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen de manera injustificada a unos competidores en situación desventajosa frente a otros. No constituye abuso de posición de dominio el otorgamiento de descuentos y bonificaciones que correspondan a prácticas comerciales generalmente aceptadas, que se concedan u otorguen por determinadas circunstancias compensatorias, tales como pago anticipado, monto, volumen u otras que se otorguen con carácter general, en todos los casos en que existan iguales condiciones; c) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones adicionales que, por su naturaleza o arreglo al uso comercial, no guarden relación con el objeto de tales contratos; d) Obstaculizar de manera injustificada a un competidor la entrada o permanencia en una asociación u organización de intermediación; e) Establecer, imponer o sugerir contratos de distribución o venta exclusiva, cláusulas de no competencia o similares, que resulten injustificados; f) Utilizar de manera abusiva y reiterada procesos judiciales o procedimientos administrativos, cuyo efecto sea restringir la competencia; g) Incitar a terceros a no proveer bienes o prestar servicios, o a no aceptarlos; o, h) En general, aquellas conductas que impidan o dificulten el acceso o permanencia de competidores actuales o potenciales en el mercado por razones diferentes a una mayor eficiencia económica

[6] GUÍA DEL PROGRAMA DE CLEMENCIA – Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual – INDECOPI. Agosto de 2017.

[7] BRINATICA – Edward Hastings Chamberlin, American economist. (https://www.britannica.com/biography/Edward-Hastings-Chamberlin).

[8] POLICONOMICS – ¨Modelo de competencia monopolística¨ (https://policonomics.com/es/modelo-chamberlin-competencia-monopolistica/).
[9] UN ENFOQUE DE LA TEORIA DE JUEGOS DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES, escrito por Nikita Cespedes.

Agenda Mercantil: Semana del 06 al 12 de septiembre

Desde Dimensión Mercantil, les presentamos nuestra Agenda Mercantil con las bases legales más relevantes de la semana del 06 al 12 de septiembre de 2021.

1. RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 167-2021-CD/OSIPTEL

Descripción:

Declaran infundado el recurso de apelación por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL.

El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL, a través del cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 135-2021-GG/OSIPTEL, respecto al procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) seguido por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el literal a) del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/declaran-infundado-el-recurso-de-apelacion-interpuesto-por-t-resolucion-no-167-2021-cdosiptel-1989847-1/

2. RESOLUCIÓN SBS N°02663-2021

Descripción:

Se autoriza la inscripción de la empresa SOMPO SEGUROS MÉXICO, S.A. DE C.V. en el Registro de Intermediarios y Auxiliares de Seguros, Empresas de Reaseguros del Exterior y Actividades de Seguros Transfronterizas. Por cumplir con los requisitos exigidos por el Reglamento del Registro de Intermediarios y Auxiliares de Seguros, Empresas de Reaseguros del Exterior y Actividades de Seguros Transfronterizas, aprobado por Resolución S.B.S. N° 808-2019, para la inscripción de las Empresas de Reaseguros del Exterior en el Registro respectivo.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/autorizan-inscripcion-de-la-empresa-sompo-seguros-mexico-s-resolucion-n-02663-2021-1990100-1/

3. RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 1061-2021/MINSA

Descripción:

La Ley N° 31084, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2021, autorizó al Ministerio de Salud y al Seguro Social de Salud (EsSalud) que este pueda efectuar adquisiciones a través de la Organización Panamericana de la Salud (OPS/OMS), el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia (UNICEF), y del Fondo de Poblaciones de las Naciones Unidas (UNFPA), de productos farmacéuticos, vacunas, dispositivos médicos, productos sanitarios y otros bienes necesarios para las intervenciones estratégicas sanitarias definidas por el Ministerio de Salud y EsSalud a través de resolución del titular de la entidad. 

Para lograr este objetivo, los titulares de las entidades pueden suscribir convenios de cooperación técnica u otros de naturaleza análoga, incluidas sus adendas, con los citados organismos internacionales, previo informe técnico del Ministerio de Salud y EsSalud.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/autorizan-transferencia-financiera-a-favor-de-la-organizacio-resolucion-ministerial-no-1061-2021minsa-1990753-1/

4. RESOLUCIÓN SBS N° 02637-2021

Descripción:

Se autoriza la inscripción de la empresa CARDIF COLOMBIA SEGUROS GENERALES S.A. en el Registro de Intermediarios y Auxiliares de Seguros, Empresas de Reaseguros del Exterior y Actividades de Seguros Transfronterizas. Por cumplir con los requisitos formales exigidos por el Reglamento del Registro de Intermediarios y Auxiliares de Seguros, Empresas de Reaseguros del Exterior y Actividades de Seguros Transfronterizas, aprobado por Resolución S.B.S. N° 808-2019, para la inscripción de las Empresas de Reaseguros del Exterior en el Registro respectivo.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/autorizan-inscripcion-de-la-empresa-cardif-colombia-seguros-resolucion-n-02637-2021-1989383-1/

5. RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 273-2021-EF/43

Descripción:

La Ley Nº 28933, Ley que establece el Sistema de Coordinación y Respuesta del Estado en Controversias Internacionales de Inversión, crea la Comisión Especial para que represente al Estado peruano en las controversias internacionales de inversión, estando a cargo de ésta la selección de los servicios de abogados y otros profesionales que se requieran, mientras que la contratación será realizada por el Ministerio de Economía y Finanzas. En ese sentido, se aprueba la contratación del Estudio Arnold & Porter Kaye Scholer LLP.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-la-contratacion-del-estudio-arnold-porter-kaye-sc-resolucion-ministerial-n-273-2021-ef43-1990744-1/

La importancia del gobierno corporativo en una sociedad en liquidación

Jesús Hernández Peña

El autor es abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y cuenta con una especialización en Responsabilidad Civil por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Asimismo, tiene un Diplomado en Arbitraje por la Universidad Austral de Buenos Aires y, actualmente, está cursando la Maestría en Derecho de la Empresa de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Es abogado asociado del área de competencia y arbitraje de BuenoLercari Consultores y ha sido autor de publicaciones relacionadas a temas contractuales y arbitraje.



Sumilla:

Mucho se ha hablado sobre la importancia del gobierno corporativo en las sociedades anónimas, pero poco se ha hablado sobre la implementación de dicho sistema de gobierno en sociedades en liquidación. En ese sentido, el presente texto está destinado a brindar algunas reflexiones sobre la importancia del gobierno corporativo en sociedades en liquidación y, a la vez, brindar unas pautas que guíen la implementación de dicho sistema de gobierno en dichos casos especiales.

I. INTRODUCCIÓN

La doctrina nacional e internacional ha puesto de relieve la importancia de implementar normas de Gobierno Corporativo (GC) en las Sociedades Anónimas (SA) y, en general, cualquier tipo de corporación, en tanto ello reduce los costos de agencia administrador-accionista y genera valor a la sociedad en la que se desenvuelven las actividades económicas. 

Si bien es indudable el aporte del GC durante la vida activa de la SA, no se puede perder de vista que dicho sistema de gobierno también puede beneficiar a la empresa durante su etapa de liquidación. Y es que una SA no se extingue en un solo acto, sino que debe seguir un procedimiento de salida ordenado donde la buena gestión de la empresa sigue teniendo un rol fundamental en la operación societaria.

Pese a ello, en el Perú no hay normas de GC que guíen la administración de una SA en liquidación, situación que es preocupante. Más aún si el art. 416° inc. 5 de la Ley General de Sociedades (LGS) establece que los liquidadores pueden, a su discreción, celebrar operaciones nuevas que consideren necesarias para liquidar la empresa.   

Es por lo anterior que, en las siguientes líneas, desarrollaremos la importancia de implementar las normas de GC en empresas en liquidación, para lo cual partiremos de una reciente sentencia emitida en España.

II. EL CASO DISCAR Y SUS LECCIONES EN MATERIA DE GOBIERNO CORPORATIVO

El 24 de octubre del 2019, la Audiencia Provincial de Valladolid imputó responsabilidad penal a un administrador de una SA por haber simulado solvencia económica de su empresa a efectos de cerrar acuerdos comerciales en su beneficio. Los hechos del caso son como siguen [1].

El 30 de julio de 1999, Segundo y Onésimo constituyeron la sociedad DISCAR S.L., el cual tenía por objeto social la comercialización de carnes y la elaboración y transformación de productos cárnicos. El administrador de dicho negocio fue, desde el inicio, Segundo.

Al finalizar el ejercicio del 2009, la situación de DISCAR S.L. era de insolvencia e infracapitalización, lo cual obligaba a Segundo a disolver la sociedad o iniciar el procedimiento concursal correspondiente. En lugar de elegir alguna de estas opciones, el referido administrador optó por aparentar solvencia económica y celebró nuevos contratos con doce (12) proveedores, pagándoles con cheques y letras de cambio diferidos sin fondos. 

Luego de ello, el 27 de julio del 2011, Segundo presentó una solicitud concursal voluntaria a fin de liquidar la empresa, no sin antes haber realizado varias operaciones en su beneficio, tales como transferencias de activos en favor de sus familiares, alteraciones contables, celebración de rentas vitalicias a su favor, entre otros. Esta situación fue denunciada por los acreedores concursales ante los juzgados de Valladolid, siendo que, en última instancia, se condenó a Segundo con dos (2) años de cárcel por el delito de estafa.

El presente caso nos muestra, en su forma más extrema, cuáles podrían ser las consecuencias negativas que afectarían a una SA por no contar con un sistema de GC durante su vida activa. Consecuencias que se agravan aún más en empresas en liquidación, ya que, en dicha etapa, una mala gestión de la SA afectaría tanto a los accionistas como a los acreedores.

III. EMPRESAS EN LIQUIDACIÓN Y GOBIERNO CORPORATIVO

En nuestra LGS, el procedimiento de salida del mercado de una SA comprende tres (3) etapas, siendo que una vez (i) acordada la disolución de la empresa, aquella ingresa a un periodo de (ii) liquidación de activos y pasivos en favor de acreedores y accionistas para, finalmente, (iii) recién darse por extinguida (Montoya, 2004, p. 1274). 

Enfocándonos en la etapa de liquidación, ésta es vista como un proceso en el cual se realizan un conjunto de actos destinados a administrar y utilizar los bienes de la SA para pagar a todos los acreedores de la misma y entregar el haber neto resultante a los accionistas (Elías, 2015, p. 610). En ese sentido, resulta importante que un órgano societario especializado dirija la administración interna de la SA durante esta etapa y enfoque sus actos a extinguir todas las relaciones jurídicas con terceros. Dicho órgano especializado es el liquidador, siendo que sus funciones, deberes y responsabilidades son muy parecidas a las del directorio (Uría, Menéndez & Beltrán, 1992, p. 109).

Desde una óptica orgánica, el liquidador es el órgano encargado de la administración de la SA durante su etapa pre-extintiva, siendo que todas sus acciones se orientan a cumplir el fin último de la liquidación. De allí que la relación existente entre la SA y el liquidador sea la misma que había entre los administradores y la SA. Más aún si el art. 413° de la LGS establece expresamente que el liquidador reemplaza a toda la administración de la empresa durante la etapa de liquidación. 

Así pues, los problemas de agencia accionista-administrador que existían en la vida activa de la SA también se dan durante su etapa de liquidación, máxime si el art. 414° y 416° inc.5 de la LGS le reconoce, al liquidador, la misma discrecionalidad empresarial que ostentaba el directorio. Estos problemas, sin embargo, no son los únicos que se presentan en esta etapa de la SA, ya que también se acentúa la ocurrencia de problemas de agencia entre acreedores y la misma empresa, los cuáles ocurren cuando la firma realiza actividades oportunistas para beneficiarse en desmedro de sus acreedores (Karrkman, Amaur, Davies, Enriques, Hansmann, Hertig, Hopt, Kanda & Rock, 2009, p. 36). 

De esta manera, si tenemos en cuenta que la legislación nacional le reconoce discrecionalidad empresarial a los liquidadores, llegando al punto de facultarlos a realizar todas las operaciones nuevas que considere conveniente, podemos advertir que se hace mucho más importante establecer medidas de control que orienten la actuación diligente del liquidador. Esto en la medida que no sólo es importante proteger el interés de los accionistas sino también el de los acreedores. 

Frente a ello, consideramos que las normas de GC son las más idóneas para controlar la discrecionalidad empresarial del liquidador, en tanto permite que la liquidación se lleve a cabo en forma diligente y transparente. En efecto, el GC es un conjunto de normas y principios que se orientan a asignar eficazmente las responsabilidades dentro de la empresa mediante la implementación de procedimientos sólidos, transparentes y en respeto de los accionistas y stakeholders (Olivera & Chalar, 2018, p. 83). De esta manera, el GC permitiría que la gestión del liquidador sea más estable, transparente y confiable, incidiendo positivamente en el rendimiento de la SA y la plena satisfacción de las deudas sociales (Gómez & Zapata-Cuervo, 2013, p. 100).

Adicionalmente, hay que tener en cuenta que las normas de GC son formas de autorregulación empresarial o soft-law, lo cual permite que dichas normas puedan adecuarse a la realidad de cada SA que decida implementarlas voluntariamente.

Pese a lo anterior, el Código de Buen Gobierno Corporativo de la SMV no establece principios específicos que puedan ser aplicables a los liquidadores en su gestión. Si bien se podría alegar que los principios aplicables a directores podrían ser utilizados en forma análoga para controlar la conducta de los liquidadores, lo cierto es que dichos principios obedecen a una lógica completamente distinta al de la liquidación y podrían ser contrarios a éste último.   

IV. PROPUESTAS DE SOLUCIÓN 

Ante la problemática anterior, proponemos que se incluya, en el articulado del Código de Buen Gobierno Corporativo de la SMV, un capítulo específico para liquidadores, en el cual se den normas que permitan orientar la actuación diligente de éste último órgano societario. Estas normas pueden inspirarse en los siguientes principios ya existentes:

  • Principio 4.- Información y comunicación a accionistas

  • Principio 15.- Conformación del Directorio (únicamente en caso sean varios liquidadores)

  • Principio 16.- Funcionamiento del Directorio

  • Principio 17.- Deberes y derechos de los miembros del Directorio

  • Principio 18.- Reglamento de Directorio

  • Principio 19.- Directores independientes

  • Principio 20.- Operatividad del Directorio

  • Principio 22.- Código de Ética y conflicto de intereses

  • Principio 23.- Operaciones con partes vinculadas

  • Pilar V: Transparencia de la información

Sin perjuicio de lo anterior, consideramos valioso que las empresas tomen consciencia del asunto a fin de implementar normas de gobierno corporativo en su organización a efectos de reducir los costos de agencia anteriormente descritos. 

V. CONCLUSIONES

La etapa de liquidación societaria implica que la SA sea administrada a efectos de pagar sus deudas y, de existir un remanente, trasladarlo a los accionistas. De esta manera, se incrementan las posibilidades que se presenten problemas de agencia administrador-accionistas y sociedad-acreedores, por lo que resulta necesaria la adopción de medidas de control eficaces que coadyuven a una mejor administración de la SA durante su liquidación.

En ese sentido, consideramos que las normas de GC son las más idóneas para reducir y/o tratar los problemas de agencia en la etapa de liquidación empresarial, razón por la cual proponemos que se incluyan, en el Código de Buen Gobierno Corporativo de la SMV, una serie de principios específicos que guíen la actuación de los liquidadores.


Bibliografía:

[1] Los hechos del caso han sido extraídos de la siguiente página web: https://diariolaley.laleynext.es/content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAMtMSbH1CjUwMDAzsbQ0N7JQK0stKs7Mz7Mty0xPzStJBfEz0ypd8pNDKgtSbdMSc4pT1TKLHQsKivLLUlNsjQyMDAwMDU0MDQ1NAa2LoftMAAAAWKE.

Elías, E. (2015). Derecho societario peruano. La ley general de sociedades del Perú. Tomo II. 2a ed. Lima: Gaceta Jurídica.

Gómez, G. y Zapata, N. (2013). “Gobierno corporativo: Una comparación de códigos de gobierno en el mundo, un modelo para empresas latinoamericanas familiares y no familiares, Entramado, Volumen 9, No 2, Entramado, pp. 98-117.

Kraakman et. Al. (2017). “The anatomy of corporate law: a comparative and functional approach”, 3 ed., OUP. 

Montoya, H. (2004). Las causales de disolución y la liquidación societaria. En Tratado de Derecho Mercantil, Tomo I, Derecho Societario (pp. 1273-1310), Lima: Gaceta Jurídica. 

Olivera, J. & Chalar, L. (2019). “Las normas de gobierno corporativo y su rol en relación a la insolvencia”, Estudios de Derecho Empresario, Volumen 18, pp. 82-96.

Scheler, B. & Kaplan, Gary L. y Rodburg, J. (2020). Obligaciones del Directorio en Insolvencia, (HLS Forum on Corporate Governance, abril 15, 2020)(traducción no oficial de Álvaro Pereira). Disponible en ingles en: https://corpgov.law.harvard.edu/2020/04/15/director-fiduciary-duty-in-insolvency/

Uría, R., Menéndez, A. & Beltrán, E. (1992). Comentario al Régimen Legal de las Sociedades Mercantiles: Disolución y Liquidación de la Sociedad Anónima. Madrid: Editorial Civitas.

Agenda Mercantil: Semana del 30 de agosto al 05 de septiembre

 
Desde Dimensión Mercantil, les presentamos nuestra Agenda Mercantil con las bases legales más relevantes de la semana del 30 de agosto al 05 de septiembre de 2021.

1. RESOLUCIÓN DEL SUPERINTENDENTE NACIONAL DE LOS REGISTROS PÚBLICOS Nº 009-2021-SUNARP/SN

Descripción:

Mediante la Ley N° 25323, Ley del Sistema Nacional de Archivos, se crea el Sistema Nacional de Archivos con la finalidad de integrar estructural, normativa y funcionalmente los archivos de las entidades públicas existentes en el ámbito nacional, mediante la aplicación de principios, normas técnicas y métodos de archivo, garantizando con ello, la defensa, conservación, organización y servicio del “Patrimonio Documental de la Nación”

Enlace:

https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1598431/RES.%20009-2021-SN.pdf

2. RESOLUCIÓN DE PRESIDENCIA Nº 091-2021-CONCYTEC-P

Descripción:

Aprueban transferencias financieras a favor de entidades públicas y el otorgamiento de subvenciones a personas jurídicas privadas.

Mediante el Informe Nº 095-2021-CONCYTEC-OGPP-OP y Proveído Nº 187-2021-CONCYTEC-OGPP la Oficina General de Planeamiento y Presupuesto emite opinión técnica favorable para continuar con el trámite de aprobación de las transferencias financieras y subvenciones a las entidades señaladas en los ITL Nº 001-2021, 002-2021, 003-2021, 004-2021, 005-2021 y 006-2021-PROCIENCIA-UGC-UPP-UAL. Por lo cual, se aprueba las transferencias financieras a favor de entidades públicas y el otorgamiento de subvenciones a personas jurídicas privadas, por la suma total de / 7´267,915.12 (Siete Millones Doscientos Sesenta y Siete Mil Novecientos Quince y 12/100 Soles).

Enlace

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-transferencias-financieras-a-favor-de-entidades-pub-resolucion-n-091-2021-concytec-p-1987045-1/

3. RESOLUCIÓN MINISTERIAL Nº 261-2021-EF/15

Descripción:

Mediante Resolución Ministerial N° 178-2020-EF/15, se aprueba el Reglamento Operativo del Programa de Garantía del Gobierno Nacional a las Empresas del Sistema Financiero, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N° 1508, Decreto Legislativo que crea el Programa de Garantía del Gobierno Nacional a la Cartera Crediticia de las Empresas del Sistema Financiero

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/modifican-el-reglamento-operativo-del-programa-de-garantia-d-resolucion-ministerial-no-261-2021-ef15-1987930-1/

4. RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 163-2021-CD/OSIPTEL

Descripción:

Declaran infundado recurso de apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución de Gerencia General N° 177-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multas.

Enlace

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/declaran-infundado-recurso-de-apelacion-presentado-por-ameri-resolucion-no-163-2021-cdosiptel-1986848-1/

5. RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO  Nº 165-2021-CD/OSIPTEL

Descripción:

Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 191-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multa.

El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. Contra la Resolución Nº 191-2021-GG/OSIPTEL, se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 126-2021-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora de acuerdo al siguiente detalle:

Cuatro (4) multas que ascienden a un total de ciento sesenta y tres con 20/100 (163,20) UIT, por la comisión de la infracción grave, tipificada en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad), al incumplir el numeral 8.2 del artículo 8, así como los numerales 4 y 5 del Anexo 13 de la referida norma, respecto de cuatro (4) interrupciones calificadas como eventos críticos durante el primer semestre de 2019.

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/declaran-infundado-recurso-de-apelacion-interpuesto-por-tele-resolucion-no-165-2021-cdosiptel-1986849-1/

6. RESOLUCIÓN SBS N° 02570-2021

Descripción:

La Ley N° 30822 modificó la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley N° 26702 y sus normas modificatorias, en adelante Ley General, sustituyendo la Vigésimo Cuarta Disposición Final y Complementaria, referida a las Cooperativas de Ahorro y Crédito No Autorizadas a Captar Recursos del Público (Coopac)

Enlace:

https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/sustituyen-el-articulo-tercero-de-la-resolucion-sbs-n-480-2-resolucion-n-02570-2021-1987805-1/

¿Cómo presentar un Reclamo Virtual ante INDECOPI?

¿Qué es INDECOPI?

INDECOPI es la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor que fomenta en el mercado mejores decisiones de consumo. Así, garantiza la protección de la salud y seguridad de los consumidores. Además, promueve mecanismos para la prevención y solución de conflictos a nivel nacional.

¿Cómo puedo hacer un Reclamo Virtual ante INDECOPI?

El Reclamo Virtual es un recurso que tiene el consumidor para presentar un reclamo a INDECOPI. Esta autoridad se encarga de comunicar el reclamo al proveedor para impulsar una solución por medio de una mediación o conciliación.

  • Paso 1

Ingresar a la página de INDECOPI: https://www.gob.pe/indecopi

  • Paso 2

Hacer click donde dice “Conocer más”

  • Paso 3

Buscar en la página el subtítulo siguiente: «Proteger a los consumidores». Posteriormente, hacer click donde dice «AQUÍ»

  • Paso 4

Una vez en la página hacer click en «Reclamo Virtual». Luego, leer atentamente las etapas indicadas y hacer click en «siguiente».

  • Paso 5

Seleccionar el rubro de la empresa involucrada. Ejemplo: «Transporte»

  • Paso 6

Rellanar los datos solicitados: Producto o servicio, motivo de reclamo, medio de contratación, documentos relacionados, solicitud explícita al proveedor, elección de la oficina de INDECOPI, datos del proveedor y datos personales. Posteriormente, con la información brindada se registrará la solicitud del reclamo.

  • Paso 7

Esperar el número de reclamo y nombre del funcionario a cargo que será enviado por INDECOPI vía correo electrónico. INDECOPI trasladará el reclamo al proveedor.

  • Paso 8

Una vez el proveedor responda a su solicitud, INDECOPI se comunicará vía correo electrónico y le brindará tres opciones de las que solo podrá escoger una:

– Audiencia de Conciliación Virtual

– Arbitraje de consumo

– Denuncia administrativa.

REFERENCIAS:

https://www.gob.pe/indecopi

https://www.indecopi.gob.pe/en/proteccionalconsumidor

Marca Notoriamente Conocida: Alcances generales

Gianela Sipión Castillo

Estudiante cursando el décimo ciclo en la Facultad de Derecho de la Universidad Femenina del Sagrado Corazón – UNIFÉ. Ganadora del Concurso Nacional de Ponencias Estudiantiles de Derecho – 2020


 

Sumilla:

Diariamente en el mercado podemos encontrar un número significativo de servicios, productos iguales o con similitudes que tienen como función principal el poder satisfacer las necesidades de los consumidores, sin embargo ya que la mayoría de productos son similares, las empresas necesitan buscar la manera de poder distinguir sus productos frente a los consumidores y es por ello que se crea la marca; esta es importante tanto para la empresa dueña de esa marca por el hecho de diferenciación con otros productos y es igual de importante para los consumidores, ya que gracias a esta marca ellos tienen la opción de poder elegir que producto satisface y cumple con todas sus exigencias y necesidades.

El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección Intelectual (INDECOPI) dio a conocer que, en los últimos años, han sido reconocidos en el Perú diversos signos distintivos, considerados como marcas notoriamente conocidas. Estas marcas han logrado calificación luego de una rigurosa evaluación de Dirección de Signos Distintivos, en base al artículo 224 de la Decisión Andina 486.

1.Concepto

La marca notoriamente conocida tiene la definición clásica que se mantiene durante años. Esta es vista en propiedad intelectual ante los consumidores y personas que son parte de los agentes económicos como sujetos que hacen funcionar el mercado, oferta y demanda, como aquella fortaleza para determinar la marca. Es decir, se puede saber de un producto que es reconocido ante el mercado por todo lo mencionado anteriormente.

Como sabemos, el punto elemental que le da significado a una marca es el gran conocimiento que se tiene sobre la misma. Es decir, se debe saber la gran relevancia que tiene esta última ante los consumidores que adquieren o están en constante búsqueda de algún producto con marca notoriamente conocida. Es más, el nombre es clave para entender la finalidad.

Antes de continuar con la definición concreta de marca notoriamente conocida, consideramos importante la oportunidad para establecer la acepción y/o definición de lo que es marca. Esta se entiende como aquel signo característico que permite identificar algún producto o servicio, diferenciándolo de otros en el mercado habitado por consumidores que pretenden emplear su cultura conocedora de tantos productos para distinguir una marca de otra. Es imponente el símbolo que representa una marca por la trayectoria que se tiene, ya sea por su calidad, buen precio, características novedosas que hace del producto una opción atractiva, entre otras.

Entonces, desde ese punto de partida, una marca notoriamente conocida se considera así por la mayoría de conocedores que tiene. Por la fama frente al consumidor o también por el reconocimiento en el comercio global.

Debe existir una noción de conocimiento básica que se clasifica en dos: el saber por parte del sector que consume, es decir, los consumidores y el saber en cuanto al territorio.

Dentro del sector que debe reconocer la marca, es importante mencionar que no hace falta emplear un profundo conocimiento de la misma ya que bastaría que esta sea notoriamente conocida por sectores que favorezcan al consumidor. Esto es, que sean potenciales para el correcto desenvolvimiento de los agentes económicos y los estándares de calidad recomendados entre consumidor y empresa.

Debemos reconocer la necesidad que, en el sector del público, integrado por los consumidores reales o potenciales, identifiquen la marca con los productos o servicios que esta ampara, basados en una encuesta o estudio de mercado o cualquier otro medio permitido por la ley. También, otros sectores del público diversos a los consumidores reales o potenciales que identifiquen la marca con los productos o servicios que ésta ampara, basados en una encuesta o estudio de mercado o cualquier otro medio permitido por la ley.

Los círculos comerciales integrados por los comerciantes, industriales o prestadores de servicios relacionados con el género de productos o servicios, que identifiquen la marca con los productos o servicios que ésta ampara, basados en una encuesta o estudio de mercado o cualquier otro medio permitido por la ley. Creemos la necesidad de emplear este método.

Según estudios doctrinarios, no hay un porcentaje específico para que se determine cuando la marca será notoriamente conocida, sino que, es importante hacer énfasis en los sectores potenciales que reconocer esta como tal. Que goce de una fama inquebrantable e indivisible en el tiempo.

Asimismo, según Doctrina, tenemos distintas marcas por el nivel de distintivo:

  • Marca famosa o renombrada: Estas son aquellas cuyo uso y promoción se dan de forma intensa. No son sólo vistas por el sector de consumidores que están en un determinado mercado, sino que, además, son reconocidas por otros sectores de consumo. La fama es tal que realmente a cualquier agente se le puede consultar sobre esta y se le reconocerá de inmediato.
  • Marca de alta reputación: Se definen como aquellas que, además de ser notorias por sus características, gozan de una muy alta calidad frente a otros productos o servicios.
  • Marca mundial: Claramente por el nombre, es aquella marca que es notoriamente reconocida no solamente en un mercado específico, sino que, traspasa fronteras considerables en el mundo como marca de una empresa determinada.

Entonces, para redondear la idea, el principio de especialidad es uno de los principios que rigen la marca notoriamente conocida pero no siempre fue llamado de esa manera. Actualmente, este es denominado como Principio de Especialidad de Productos y Servicios.

2. Aspectos importantes sobre su regulación y protección

Mediante la Decisión 486 de la Comunidad Andina se les dedica a los signos distintivos notoriamente conocidos todo un capítulo:

Artículo 224.- Se entiende por signo distintivo notoriamente conocido el que fuese reconocido como tal en cualquier País Miembro por el sector pertinente, independientemente de la manera o el medio por el cual se hubiese hecho conocido.

Los signos distintivos son conocidos por cierto sector pertinente, ya sea por los consumidores, o a los servicios en las cuales se aplique su comercialización o distribución, esta marca es notoria en cualquier Estado que pertenece a la Comunidad Andina, independientemente de donde provenga su titular, es decir no importa si es nacional o extranjero solo basta que dentro de un país miembro esta marca reciba una protección.

Es decir esta marca notoria traspasa los principios de territorialidad, principio registral y principio de especialidad, con ella se obtiene una protección en los Estados miembros de la Comunidad Andina así esta marca no esté inscrita ante los registros protectores de marcas  ni sea conocida o usada en uno de los países miembros pero que no se le brindara  el registro de una marca notoria cuando el solicitante obre en mala fe y que el propósito de este solicitante es averiar la libre competencia que devenga de un acto desleal.

3. INDECOPI y las marcas notoriamente conocidas

La Sala de Propiedad Intelectual, a través de la Resolución N° 2951-2009/TPIINDECOPI, dio a conocer un precedente de revisión y uso obligatorio, con referencia a los criterios que se tendrá en cuenta para poder determinar una buena y clara determinación si esta es o no es  una marca notoriamente conocida.

La publicidad del signo distintivo deberá ser conocida en el expediente en el que se alega; es decir que la persona que aduce que la notoriedad de una marca notoriamente conocida es suya pues esta deberá probar tal alegato. Pues como lo establece el principio de que la carga de la prueba es deber de la parte que afirma ser único titular de la notoriedad de la marca, entonces la persona que se encuentre interesada deberá de brindar las evidencias y que estas logren crear certeza en la Autoridad administrativa respecto al derecho invocado.

La reputación de los signos notorio o distintivos deberá ser acreditado y a su vez deberá gozar de protección, pero en un sentido más amplio que las marcas comunes; ya que, debido a los puntos de vista para calificar el posible riesgo de confusión en la población consumidora entre un signo y una marca notoria, pues estos son los mismos que se emplean entre las marcas comunes, pero si se trata de las marcas notorias, los criterios y bases deben ser aplicados, pero de manera más precisos.

Las marcas notoriamente conocidas deberán recibir una protección especial, ya que estas rompen con los principios de territorialidad y especialidad, por tanto, el amparo se deberá extender hacia los servicios o productos que esta marca ofrezca a la sociedad consumidora, pues esta cuenta con independencia a la clase que pertenezcan, y a su vez abracan más allá de los puntos generales del establecimiento de conexión competidora entre los productos.

Es por ello por lo que el principio de territorialidad, este será primordial para determinar si una marca es acreditada como notoriamente conocida, ya que no es pertinente que se dé su uso real y eficaz al momento de ser calificado y que no es oportuno que dicha marca se halle vigente en el registro o se encuentre reconocida.

Por último, se afirma que la dilución recoge una hipótesis de carácter excepcional de defensa en el derecho de distintivos, con ello se trata de evitar que la asociación marca – producto o marca – servicio se quiebre gracias a la mala fe por parte de terceros de la misma marca o este sea muy parecida para productos o servicios de opuesta naturaleza.

4. Conclusiones

Las marcas notoriamente conocidas son beneficiadas por la protección jurídica y no solo los titulares, sino que también se beneficia la población consumidora pues de ese modo estas no caerán en error al momento de consumir o adquirir un producto, ya que un tercero intenta ofrecer un producto con el signo distintivo de una marca de prestigio pues este tercero estaría obrando de mala fe y afectando a los consumidores.

Dentro de este proceso de globalización existen cualidades positivas como, por ejemplo, la conexión de los mercados para visualizar mejor cada producto que sale al mismo, sin embargo, también hay inconvenientes para con una marca notoriamente conocida. Estas últimas deben preverse tal como lo ha hecho cada Decisión Andina, hasta llegar a la actual, siendo la 486 donde, se realiza un énfasis más prudente de los requisitos elementales para registrar una marca notoriamente conocida.

Gracias a la competitividad dentro del ámbito comercial y publicitario, se dan momentos en los cuales se realiza, de forma involuntaria, registros con ligeras similitudes que dañan la comercialización y gestión de bienes o servicios de marcas ya verazmente probadas por los consumidores. Es una problemática que se dará de manera constante por la variedad de creaciones y registros de las mismas.



Referencias bibliográficas:

Gamboa Vilela, P. (2006). La protección de las marcas notoriamente conocidas bajo el Régimen Comunitario Andino. Revista Foro Juridico, (6), 157-168.

Caballero Hinostroza, Oscar. Comentario a fallo: Precedente de observancia obligatoria sobre criterios que se deben de tener en cuenta al evaluar si una marca goza de la calidad de notoriamente conocida, así como aplicar el inciso h) del artículo 136 de la Decisión 486.

Recuperado de: https://core.ac.uk/download/pdf/304372535.pdf

Análisis del perfeccionamiento del contrato del e-commerce en la propuesta de regulación de Indecopi

Greyci Mendoza Guillermo, Jesús Acosta Gómez, Alexandra Urbano Espejo, Javier Medina Ocaña

Asociados del Equipo de Derecho Mercantil y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú.


 

Sumilla

Con la intención de comprender los diversos conceptos detrás de la propuesta de regulación de Indecopi respecto al perfeccionamiento del contrato del e-commerce. Se parte de identificar el símil entre las distintas teorías de perfeccionamiento del contrato con nuestra normativa nacional, para luego analizar de manera conceptual y crítica el artículo 48-C de la propuesta.

Contenido

La evolución de la tecnología y las telecomunicaciones trajo consigo cambios que impactaron en nuestra forma de desarrollarnos como sociedad y en la manera de adquirir bienes y servicios. Sumado a ello, la pandemia que se vive actualmente nos obligó a prescindir de un espacio físico para realizar actividad comercial y buscar una manera más ágil de realizar intercambios comerciales. 

El “nuevo” mercado digital ha permitido que exista una relación más estrecha entre el consumidor y los vendedores. Sin embargo, los mayores retos que existen para este mercado, aún en crecimiento, son el ofrecer la seguridad suficiente para que el consumidor contrate sin temor y el poder esclarecer la incertidumbre alrededor de la formación de la contratación electrónica. Es por ello que Indecopi propuso el proyecto de reforma del Código de Consumidor, con el fin de regular el comercio electrónico y afines. 

A continuación, se profundizará en el perfeccionamiento del contrato a la luz de las teorías sobre ello, el Código Civil y el artículo 48 del Proyecto de Reforma.

Existen una serie de teorías que pueden explicar en qué momento se perfecciona un contrato, en conformidad con la doctora Angeles Lara Aguado (2016):

  • Teoría de la emisión o la declaración: El contrato se perfecciona desde el momento en el que el destinatario de la oferta exterioriza o manifiesta su declaración de voluntad.
  • Teoría de la expedición o remisión: El contrato se perfecciona cuando el aceptante manifiesta o expresa su voluntad; en el momento en el que se desprende de su declaración expresada y la remite al ofertante.
  • Teoría de la recepción: El contrato se perfecciona cuando el oferente recibe, conoce o tiene la posibilidad de conocer la aceptación del destinatario de la oferta.
  • Teoría del conocimiento: El contrato se perfecciona cuando la aceptación es conocida por el oferente.

 

Cabe señalar que estas teorías sólo resultan eficaces cuando se está hablando de una contratación entre ausentes, debido a que no tiene sentido hablar de un conocimiento de la aceptación u oferta cuando existe una inmediatez de las comunicaciones entre el oferente y el aceptante.

El Código Civil peruano regula el propio concepto de “perfeccionamiento de contrato” en el artículo 13521; sin embargo, dicho artículo resulta muy amplio y se podría considerar que únicamente hace referencia a los contratos que se dan con inmediatez de comunicación entre las partes. 

No obstante, el e-commerce tiene la naturaleza de una contratación entre ausentes, la cual se perfeccionará con el consentimiento de las partes. No obstante, este hecho genera una interrogante, ¿qué comunicación o circunstancia se tiene que dar para que se perfeccione el contrato?

Ante la interrogante planteada, las cuatro teorías señaladas previamente responden de manera distinta. A simple vista, se podría afirmar que nuestro sistema normativo tendría una concepción mixta del perfeccionamiento del contrato, tomando elementos de la teoría del conocimiento como de la teoría de la recepción. Sin embargo, a pesar de tal apariencia, el Código Civil sólo recoge la Teoría de la aceptación y la recepción en su artículo 13742 (conocimiento y contratación entre ausentes), señalando que la oferta, revocación, aceptación o cualquier declaración sólo será tomada como conocida cuando esta llegue a la dirección del destinatario o este esté posibilitado de conocer dicha información.

Lo mencionado con anterioridad nos asiste para aterrizar la propuesta de regulación del e-commerce para perfeccionar el contrato celebrado a través de un canal digital. 

Como tal, se propone en el 48-C que el perfeccionamiento del contrato por medios electrónicos ocurre cuando el proveedor recibe la aceptación del consumidor de las condiciones propuesta y se materializa con la recepción de la confirmación de compra en línea. No solo ello, podemos visualizar en el texto que se sigue la teoría de la aceptación y se implica en el 1352 y 1374 que el contrato se tomará como perfeccionado cuando se presuma la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

Es así que podemos revisar las inconsistencias y cómo el Código Civil actual no basta para regular la contratación por medios digitales. En la norma general de este cuerpo normativo se entendía la perfección de contratos con el consentimiento de las partes, pero la reforma propone que si nos referimos a un contrato de e-commerce se necesita para el consentimiento del consumidor: 

  1. Que tenga acceso previo a las condiciones generales del contrato, las cuales deben estar expresadas en términos claros, comprensibles e inequívocos. Es consistente con el artículo 1401 del Código Civil el cual dicta que “las estipulaciones insertas en las cláusulas generales de contratación o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan, en caso de duda, en favor de la otra”. Este, a su vez, se encuentra relacionado al artículo 5 del Código del Consumidor3 actual, pues se profesa el principio pro consumidor dado que, frente a contratos de adhesión o cláusulas generales, debemos interpretar en sentido favorable al consumidor.
  1. Que haya contado con la posibilidad de leerlas enteramente, poder almacenarlas digitalmente y/o imprimirlas, pues los proveedores se encuentran obligados a dar a los consumidores plena accesibilidad informativa sobre los productos o servicios que ofrecen si revisamos el principio de transparencia mencionado en el artículo 5 del Código del Consumidor4.
  1. Que el consumidor haya manifestado su voluntad de forma inequívoca a través de los canales digitales puestos a su disposición por el proveedor.

El contrato de comercio electrónico es una forma distinta de adquirir bienes y servicios, por lo que es necesario determinar desde qué momento es que este surte efectos para las partes, es decir, en qué momento estamos frente a un contrato válido. 

Uno de los principales problemas del artículo en estudio es que su amplitud ocasiona que las principales partes del contrato no sean de fácil entendimiento. Para Santander (2003) no solo es necesario analizar la oferta y aceptación, que son distintas en la relación de consumo eléctrico, sino que el sistema informático que recibe y envía la aceptación, ya que la aceptación en la compraventa por internet es la declaración más importante para la formación del consentimiento y el contrato.

Para lograrlo, no se debe leer el artículo 48-C de manera aislada, sino que debe de existir una lectura conjunta con la teoría general del contrato, mencionadas al inicio de este artículo, y el Código Civil.  Indecopi decidió nombrar a esta forma de contratar como “Contrato de Consumo”; no obstante, concordamos con lo sustentado por Nieto (2016), en cuanto el contrato electrónico no da origen a una nueva teoría contractual, por lo que si bien estaríamos frente a un contrato de consumo no se debe de olvidar la garantía y seguridad que debe otorgar la norma para las partes. 

El artículo mencionado señala tres supuestos en los que se entiende que ocurrió el consentimiento del consumidor frente a una oferta. Ante esto, una vez más se debe reflexionar sobre si estamos ante un consumidor medio o un consumidor razonable. Bullard (2018) en uno de sus artículos más emblemáticos sustentaba, con razón, que las normas de Indecopi no buscaban que exista un consumidor razonable, sino un proveedor razonable. Es decir, que el proveedor sea quien asuma la responsabilidad de informar de todas las maneras posibles para que el consumidor conozca sobre qué está contratando. No se puede negar que esta forma de contratación aumenta las inseguridades en los consumidores, pero Indecopi cae, nuevamente, en proteger de forma excesiva a estos, que no solo no tienen incentivos para informarse, sino que este tipo de regulación desmotiva a que otros proveedores entren al mercado. 

Respecto a la mencionada confianza y desconfianza entre el consumidor y el proveedor; el año pasado Indecopi inició procedimientos administrativos a 13 empresas en el país, y les impuso un límite de 10 días para entregar los productos. Esta medida fue una respuesta a la cantidad de reclamos que recibió la entidad, ya que las empresas prometieron una fecha de entrega que no era cumplida, y que incluso después de cancelado el pedido la devolución del dinero tardaba 30 días más, lo cual genera disconformidad, desconfianza y grandes costos de ejecución entre los consumidores.  

Era de esperar que existan tantos reclamos, las compras online aumentaron sorpresivamente y las empresas proveedoras no estaban preparadas para afrontar la demanda. Sumado a ello, el hecho de que no exista una regulación produjo que el mercado electrónico “fallará”. No obstante, Indecopi no puede buscar que en pocos artículos se solucionen diferentes problemas que son parte de este mercado. Al contrario, esta entidad debe cumplir con establecer criterios macro que se adapten al tipo de mercado digital en el que se contrate (B2C o C2C) y no solo buscar que el artículo 19 del Código de Consumo sea el cajón de sastre y que todo tema no regulado se solucione con este.

A modo de conclusión, podemos reconocer que el Proyecto de Reforma es un gran paso para regular este mercado que ha cambiado la vida social-económica del país.  Sin embargo, se debe buscar una regulación propia que afronte de manera efectiva los retos de esta forma de contratación. Como se mencionó, se ha obligado a la sociedad a buscar mecanismos de contratación que no involucre un contacto físico con el lugar comercial pues estamos en el auge de un mercado digital que permite una gama de posibilidades de compra y venta de bienes o servicios. Ello despliega a su vez una serie de escenarios que escapan del objeto que la normativa tradicional de contratación buscaba enmarcar.

Para finalizar, a la luz de este artículo, la propuesta normativa de Indecopi, como se analizó, resulta ser un buen comienzo, sin embargo, la generalidad de sus propuestas respecto al perfeccionamiento del contrato obliga al lector a tener que considerar diversos artículos de otros textos normativos para poder delimitar correctamente el alcance de la norma. Consideramos que la contratación en el e-commerce debería estar contenida en un único texto normativo y ser lo suficientemente precisa para su aplicación, sin reducir la autonomía del consumidor.


 

Referencias

1Artículo 1352º.- Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que, además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.

2Artículo 1374º.- Conocimiento y contratación entre ausentes. La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se consideran conocidas en el momento en que llegan a la dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerla. Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos u otro análogo, se presumirá la recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo.

3Artículo V.- Principios El presente Código se sujeta a los siguientes principios: […] 2. Principio Pro Consumidor. – En cualquier campo de su actuación, el Estado ejerce una acción tuitiva a favor de los consumidores. En proyección de este principio en caso de duda insalvable en el sentido de las normas o cuando exista duda en los alcances de los contratos por adhesión y los celebrados en base a cláusulas generales de contratación, debe interpretarse en sentido más favorable al consumidor.

4Artículo V.- Principios El presente Código se sujeta a los siguientes principios: […] 3. Principio de Transparencia. – En la actuación en el mercado, los proveedores generan una plena accesibilidad a la información a los consumidores acerca de los productos o servicios que ofrecen. La información brindada debe ser veraz y apropiada conforme al presente Código.

Bibliografía

Bullard, A. (2018). ¿Es el consumidor un idiota? El falso dilema entre el consumidor razonable y el consumidor ordinario. Revista de la Competencia y la Propiedad Intelectual, (10)

Código Civil. (1984, Julio 24).

Indecopi. (2020, Julio 20). El Indecopi ordenó medida cautelar contra 13 empresas de comercio electrónico para que en un plazo de diez días entreguen productos o devuelvan dinero a consumidores afectados por sus incumplimientos. Portal de Indecopi. https://cutt.ly/Tb34JF9 

Lara Aguado, A. (2016). La oferta y la aceptación contractuales. In Derecho contractual comparado: una perspectiva europea y transnacional (Vol. 1, pp. 681 – 752). Sixto Sánchez Lorenzo.

Nieto Malgarejo, P. (2016). El comercio y la contratación electrónica: Bases del mercado virtual. Foro Jurídico, (15), 56 – 76. http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/forojuridico/article/view/19835 

Santander Rengifo, A., Carbajal Torres, N., Silva Del Carpio, C., & Villanueva Ramos, M. (2003). Foro Juridico, (2), 98 – 117